“推销（替他人）和零售、超市是什么关系”的换角度分析

作者|李笑冬 北京市博圣律师事务所

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北京高院（2016）京行终字第117号判决，通过微信朋友圈等渠道，引发了较高的关注度。专家撰文给出分析并提出问题，“推销（替他人）服务和零售、超市是什么关系？”专家的分析结论是“没有关系”。

对117号案件以及专家提出的上述问题，笔者想跟随专家，就其提出的重要问题，换个角度，做初步的简单思考：

尼斯分类没有单独的Retail stores或Wholesale outlets，但现行尼斯分类对零售和批发服务，给出了“尤其包括（This Class includes, in particular）”的指引：“本类尤其包括将各种商品归类，以便使顾客看到和购买；这种服务可由零售、批发商店通过邮购目录或电子媒介提供，例如通过网站或电视购物节目。”

零售或批发商店通过网站等渠道展示商品，这是第35类服务项目，在我国的《类似商品和服务区分表》里也有，被划入3501类似群。但是，这个项目与“替他人推销”等项目所在的3503类似群之间的关系，就成了问题。

尼斯协定及其分类表，并未给出商品或服务的类似性规范，《类似商品和服务区分表》是我国商标局编制的。而诸多问题的引发，很多时候并不在于哪个项目归于哪个大类，而是商品或服务之间的类似性问题，《类似商品和服务区分表》在适用中的重要性远远大于尼斯分类。该区分表对商品与服务项目类似性分类的科学性亦相应地变得极其重要。

以尼斯分类中代码为350092号的项目为例——"Presentation of goods on communication media, for retail purposes"，我国《区分表》将其翻译为“为零售目的在通讯媒体上展示商品”，“presentation”被翻译成了“展示”（“presentation”还有“介绍、提出”等之意。）估计正是因为“展示”一词，使得350092号项目被纳入3501“广告”项下。这种翻译结构以及归入3501类似群，强调了“展示”，却似乎弱化了“为零售之目的”。《区分表》之“编者说明”部分，对于类似服务的判断，给出的第一个要素，就是“服务的目的”。对于350092号服务项目，如果按照《区分表》划定服务类似所首要考虑的“服务目的”之要素，则将这个“为零售目的”的项目放在3501“广告”类似群，是否有助于解决零售服务的商标保护问题，值得思量。

我国《类似商品和服务区分表》之“替他人推销”代码为350071，在尼斯分类的英文版表述是："Sales promotion for others"，这个版本的字面含义更为贴近于“为第三方促销”。350071号项目，其特点更多在于“对销售的促进”，而不能等同于销售本身。但我国《区分表》目前的翻译，未能重点突出“促销之促”意，所翻译的版本“替他人推销”“成功”地吸引了零售批发商的关注，成为其商标注册的重点项目，但之后却又被法院认定为不是零售超市服务。

综上，如果对350092号以及350071号项目的中文翻译以及类似群划分，做出调整——强化前者之“为零售目的”的特点，强化后者之促进是“为了销售”的目的，并基于其服务目的均系“为了销售”，认定其服务的类似性，将350092与350071号项目划入同一个类似群。如果做出上述划分，可以使“为了零售或批发之目的”的服务共性被突出。对于零售批发商而言，如果不能得到以“零售批发”为表述的项目——那么得到表述为“为零售批发服务之目的”的项目，或许是一种比选择“替他人推销”更好的替代方案。

对零售批发服务商而言，持有一枚注册商标，两个方面的考量非常重要：第一，在尼斯分类以及《区分表》尚未有“零售、批发”项目之背景下，如何有效应对撤销三年不使用；第二，如何有效应对商标侵权行为。

对于第一个问题，“为零售目的在通讯媒体上展示（介绍）商品”，在电子商务已成主流的今下，对于零售批发商而言，应该不难形成商标实际使用证据，应对撤三的压力会小很多。对于第二个问题，当《类似商品和服务区分表》通过类似群组划分，强调“为零售批发服务之目的”对于服务类似性判断的重要性，那么当其他零售批发服务商对商标权利人实施侵权时，商标权利人亦可以通过主张零售、批发服务与“为零售批发服务之目的而进行的服务项目”构成类似，进而获得维权的可能。

零售批发服务并未被尼斯协定彻底拒绝，典型的如350108号“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”（3509类似群）。零售服务进入商标法的保护范畴，很有必要。尼斯分类没有假定到销售服务市场上的销售假货问题以及销售服务商的商业信誉问题。举例来说，一种产品，当它摆放在信誉不佳的市场上，消费者可能会对其产品的真伪情况产生纠结，但当它摆放在沃尔玛或者新东安市场里，消费者会比较放心地相信该产品是正品、真货。此情境下，零售或批发服务商为消费者提供的服务，其实是被注入了服务提供商的商业信誉。这里的“商业信誉”，应是典型的商标法需要保护的对象吧。如果对尼斯分类的有关项目翻译进行优化，并相应调整《区分表》之类似群组划分，零售批发服务商的商标保护问题，或能形成解决方案。

（本文仅代表作者个人观点。）