游戏软件名称与游戏元素名称的IP保护指南（五）

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作 者 | 孙 磊  北京市第一中级人民法院

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

REVIEW

关于游戏名称的话题已经写了四期，实际上，针对“游戏软件名称”这部分，在最初的写作提纲中，应该还有一个与“商标行政”部分相对应的“商标民事”部分，但应该说，我最想写的还是“游戏元素名称”这部分，为什么呢？因为“游戏元素名称”似乎成了众人的盲区：在目前大量针对游戏的诉讼中，主要诉争基本可分为三点：第一，游戏软件名称。它是如此重要，所以无论是商标行政还是商标侵权官司，它是绝对的焦点；第二，游戏的美术作品。 无论是三国杀这样的纸牌游戏，还是电子游戏，除了游戏的设计规则，那么最外在的、最直观的部分就是游戏的人物形象设计。无论在“梦幻西游案”、“我叫MT案，还是在美国的暴雪娱乐公司诉VALVE诉讼中，人物形象设计、地图设计等，一直是兵家必争之诉请；第三，游戏计算机软件著作权。针对这部分提起民事诉讼的很少，计算机软件受著作权法保护的是指令，由于反编汇的使用，只要更改编程细节或使用不同编程语言，便可绕过侵权嫌疑，但这部分无疑是刑事诉讼的重点，无论是外挂、插件还是私服。

相比之下，“游戏元素名称”几乎不可能成为主要诉请，沦为其他诉请的“万年陪跑”。但情况总是变化的，在“IP改编”的浪潮下，“游戏元素名称”单独成为诉请的案件多了起来，我们必须正面它。所以，我们提前扒一扒“游戏元素名称”，“游戏软件名称”的商标民事部分容我挪后再说。

书接上文

二、游戏元素名称

（一）游戏元素名称的含义

“游戏元素”是一个大概念，其包括游戏角色名称、游戏物品名称、游戏技能名称、游戏境界名称、NPC名称等，根据元素取得方式，可以分为原创元素与IP改编元素。在IP改编元素中，又可分为共有领域作品改编与权利期内作品改编。

为了最低限度的降低开发游戏的成本、规避侵权风险，中国“四大名著”不知拯救了多少国内外游戏公司，但随着中国游戏的迅速发展，游戏公司间的竞争也更加激烈，尤其针对手机游戏而言，游戏生命周期的短暂导致了游戏公司急于把收回成本、赚取利润的战线相应缩短，那么，热门IP改编成为了首选。

（二）游戏元素是否构成作品

1、国内关于游戏元素是否构成作品说法不一

（1）不构成著作权保护作品

该观点的分析路径与本文（一）中关于“游戏软件名称”部分大致相同，主要认为名称与标题类似，文字过短，存在表达形式和独创性方面的瑕疵，不能构成受著作权法保护的“表达”和“作品”，而属于思想范畴。

实务和学理大多持此观点。实际上，在美国1976年《版权法》之前，美国版权办公室就发布了规定特定材料不具备可版权性的一些规则，第一个就是“单词和诸如名字、标题与口号的短语；常见符合或图案……”。⑫

在“我叫MT”案中，法院认为，“原告关于被诉行为构成对《我叫MT》动漫名称,以及”哀木涕”、”傻馒”、”劣人”、”呆贼”、”神棍德”五个人物名称文字作品著作权的侵犯的主张是否成立,其前提之一在于上述动漫名称、人物名称是否构成文字作品。…. 对于名称、标题等词组或短语而言,判断其是否有创作性,应考虑其是否同时具有以下特征:

其一,该词组或短语是否存在作者的取舍、选择、安排、设计。对于作者不具有选择与安排空间的词组或短语,因属于”思想与表达的混合”,故不被认定有创作性。普通的或者常用的词组或短语,亦不具有独创性。

其二,该词组或短语能否相对完整地表达或反映出作者的思想情感、传达一定的信息。作品是作者思想情感的表达,是沟通作者和其他社会成员的桥梁或纽带,一个词组或短语如果不能给予读者一个确切的意思,不应认定其有创作性。…….

至于”哀木涕”、”傻馒”、”劣人”、”呆贼”、”神棍德”五个人物名称,公众在不知晓原告游戏,而仅仅看到上述名称的情况下,显然无法对其所表达的含义有所认知。因此,上述名称并未表达较为完整的思想,未实现文字作品的基本功能。虽然公众在结合动漫《我叫MT》的情况下,足以知晓上述名称的含义,但这一认知已不仅仅来源于上述名称本身,而系来源于该动漫中的具体内容,这一情形不足以说明上述名称本身符合文字作品的创作性要求。”⑬故而认定游戏元素名称不构成著作权法意义上的表达。

（图六）

在一起改编自某武侠小说的手机游戏案中，法院也认为武侠小说中的元素不构成《著作权法》意义上的作品、表达，最终依据《反不正当竞争法》第二条对原告给予了保护。

（2）单个不构成作品，但所有元素打包构成作品

该观点认可单个的游戏元素名称表达过于简单或难以证明系首创，但认为不应将游戏元素单个分析，而应该“打包”作为一个整体，视为游戏的剧情，作为文字作品保护。

在Manfred Rehbinder的《著作权法》一书中，针对“科学作品”未获得著作权法保护问题，认为“通说忽视了一点，尽管并非所有通过独创性方式表达出来的东西都可以作为作品受到保护，但是它们可以作为一个整体而受到著作权法的保护（Altenpohl书，第76页，第112段）”⑭我们可以看出，Manfred Rehbinder针对的还是“科学作品”这种“基于社会利益而不视为作品”的类型，但认为其对应的汇编是可以构成作品的，当然，作为汇编作品，其受保护的就其选择、编排的“表达”。

但依据“打包论”，游戏元素名称的集合体并不是汇编作品——因为如果定性为汇编作品，实际上就单独使用元素本身的行为无法提供著作权保护，而是整体定性为文字作品。在《WIPO著作权与邻接权法律术语汇编》中，有“文字作品”与“文学作品”的区别，“文学作品”在形式和内容的审美、情感效果中要求更高。但我国《著作权法》中统一以“文字作品”称呼，根据《著作权法实施条例》第四条第一款的定义，“文字作品是指小说、诗词、散文、论文等以文字表现的作品”，虽然文字作品不要求多高的审美、多深刻的思想性，但基本的思想性要求还是有的。而“打包”的诸多游戏元素名称，难以谓之思想性。

同时，作品要求可以固定、保存。但游戏元素的打包集合实际是法官在说理环节内心归类的，它并没有形成完整的、有形的文字作品，实际没有解决可复制、可保存的问题。在“梦幻西游”案中，网易公司通过逐个把游戏元素的文字介绍以文字作品的形式进行了版权登记。这种方式，确实解决“固定、保存”的问题，但相应的，除非侵权游戏直接复制、实际使用了相应的文字，否则在维权时，很难发挥防御作用。

认可上述观点的案例有二。

第一个，在“奇迹MU－奇迹神话” 案中，法院认为：“…地图、角色、技能、武器、装备、怪物、NPC等单个的名称或简介,其表达过于简单,难以达到著作权法所要求的独创性,且亚特兰蒂斯等部分名称并非网禅公司首创,原告对此不能获得著作权法的保护。但是上述名称、简介等文字对应的是相应游戏素材在游戏中所具备的功能介绍,将其组合成一个整体,可以视为游戏的剧情而作为文字作品予以保护。”⑮

（图七）

第二个，在“斗破苍穹—斗破乾坤”案中，法院认为：“作品名称、角色名称、境界名称、角色争夺的目标物品名称“异火”这四个方面的因素构成《斗破苍穹》小说具有独创性的基本表达。….角色名称和境界名称，贯穿整个作品始终，出现频率非常高，角色和境界的设置还影响着故事整体框架。可以说无论是小说还是游戏，整个作品就是由这些角色在这些境界的修炼升级中构成的。角色争夺的目标物品名称“异火”，也同样贯穿作品始终，角色对不同异火的争夺获取，影响其修炼所达到的境界而决定其在作品中的威力。……菲音公司、维动公司主张《斗破苍穹》小说的作品名称、角色名称、境界等级和物品名称不具有独创性，上述元素也不能脱离小说而单独享有著作权的问题。本院认为，本案中原审并非以上述元素单独作为作品认定其分别享有著作权，而是以网页游戏是否利用了由该些元素构成的小说独创的基本表达，来判定是否侵犯小说改编权；” ⑯

注  释：

⑫ 卢海君，《版权客体论》（第二版）， 知识产权出版社，2014年11月第1版；

⑬  (2014)京知民初字第1号；

⑭ [德]M.雷炳德 著，张恩民译，《著作权法》，2005年1月第1版；

⑮ 2015-浦民三知初字第529号；

⑯ (2015)粤知法著民终字第30号；