吊诡的反思：反向假冒、定牌加工与消费者知情权

作者 | 袁博 同济大学

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商标法第五十七条第（五）项规定，“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”，属于侵犯注册商标专用权的行为。在理论上，这种行为被称为“反向假冒”。

国内知名的首例“反向假冒”案是“枫叶商标案”，基本案情是：1993年，鳄鱼公司授权T公司在北京销售“鳄鱼”皮革制品和“卡帝乐”服饰系列。

1994年，T公司以每条188元的价格购买北京市J集团服装一厂生产的“枫叶”男西裤26条，并将其中的25条的“枫叶”商标更换为“卡帝乐”商标后以每条560元的价格出售。服装一厂发现此事后将T公司等起诉到法院。经过审理，原告诉请得到了法院支持，即被告行为构成了“反向假冒”，属于侵犯商标专用权的行为。

商标法理论和实践发展到今日，重新回顾和反思这一案件，业内多数人已经认同了这一案件的处理。然而，笔者却产生了另外一种奇怪的想法。

在该案中，被告的行为属于违反商标法的行为，原因是没有得到原告的允许而更换其商标。但是，如果被告事前和原告沟通洽谈并取得了原告的许可，则被告的行为无疑又是合法的——现在很多定牌加工合同，实质上不都是如此吗？许多驰名商标的持有人，除了自己生产，还会许可一些中小企业代为生产，然后在生产的产品上贴附驰名商标，一起推向市场。

由此可见，类似“枫叶”案的“反向假冒”，相对现在很多的“定牌加工”（者“代工”），差别只在于加工合同的关系是否合法存在，但是，他们却有一个共同点——那就是在很多情况下，消费者都被蒙在鼓里！

比如，市面上的一套名牌西装，可能是“反向假冒”的产物，也可能是合法代工的商品，但是对于消费者而言，很多情况下是并不知情的。因此这套西装是否违反商标法，是否存在合法的定牌加工关系，消费者一概不知。

一种极端的情况就是，某些大企业完全不负责任，根本不顾消费者权，为了商业利润随便许可一些生产资质无法保证的中小企业代工生产，对代工企业的产品质量毫不监管。在这种情况下，代工合同关系是否有效存在，对消费者而言又有何实质分别呢？

商标法第一条实际上体现了立法宗旨，条文是，“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法”。不难看出，商标法实际上是要实现三个功能：第一，行政法意义上的“加强商标管理”；第二，民法意义上的“保护商标专用权”；第三，经济法意义上的“保障消费者的利益”。因此，从第一条就可以看出，商标法并非一部简单的“私法”或者单纯的“公法”。至少从“保护消费者权益”来看，商标法就具有经济法的性质，此外无论是“侵权商标是否近似”、“是否容易引起混淆”，实质都是以消费者的认知为基准。但是，尽管很多人在讨论商标法时喜欢拿消费者说事儿，却在很多时候会选择性的遗忘消费者的权益。例如，一些任性的不负责任的“定牌加工”，其存在，真的好吗？

商标法第四十三条规定，商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。

然而一些企业的“定牌加工”，往往表现为直接把代工企业的产品拿过来，贴上商标就推向市场，与“枫叶商标案”中被告的区别仅在于事先订立了合同。对于“反向假冒”而言，其违法的地方在于误导了消费者认知商品来源，然而对于那种不负责任的“合法”的“定牌加工”而言，仅仅因为存在一个消费者并不知道的代工关系，消费者的来源认知就被推定为“正确”的，这显然非常吊诡。

对一些消费者而言，出于对自己喜爱品牌的热爱和信赖，会不惜千金购买自己心爱的商品，却并不知道那个商品很可能源自某个小企业的小车间，而自己花费千金所卖的物品，很可能与某个小企业售价只有十分之一甚至百分之一的自有品牌的商品在质量和内容上并无分别——换言之，消费者所花费的超额部分，是实实在在的为某个驰名“符号”买了单。

问题的实质还远不及此。有人会聪明地说，对于某些奢侈品来说，消费者就是在进行炫耀性消费，他们其实就是在消费符号，他们并不在意某个名牌包包的材质和实际生产过程，而只在乎包包LOGO的存在。这种观点，呃——的确“很有道理”，笔者感到无言以对。然鹅，但素！问题的实质是，如果当消费者知道同样的宝贝在换了个牌后就只卖十分之一甚至百分之一，他们还会心情平静吗？

换牌之后凭空产生的价格差异，谁来为它买单？品牌价值真能说服一切吗？（本文仅代表作者个人观点）