观点 | 对《专利法》修改草案送审稿中“专利代理制度”争议焦点的浅析

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作 者 | 万子芊 西南政法大学

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

2015年12月2日国务院法制办公室公布的《中华人民共和国专利法修改草案（送审稿）》（以下简称送审稿）引发各界热烈争论。本文拟针对专利代理制度这一争议焦点进行理论分析并提出自己的浅见。（以下仅为笔者个人意见）

各方对《送审稿》中新增的关于专利代理制度的第75条与88条褒贬不一：

1、正面评价持支持意见一方认为，面对市场中泛滥的“黑代理”行为，《送审稿》规定专利代理机构、专利代理师的执业基本准则，加强事中事后监管，对专利代理行业组织作出明确规定，有利于营造合法经营、诚实守信、有序竞争的专利服务市场。

2、负面评价持反对意见一方则认为，由于专利代理的主体是代理机构，专利代理师以及专利代理机构与专利政府主管部门完全可以直接沟通，无须增加一个额外中间部门，赋予专利代理行业组织过多权限会带来管理上的混乱和多层次的冗员，背离了专利中介组织设立的本意，同时对专利代理机构设立施以过高的行政准入门坎容易形成“行政垄断”。

专利代理的水平将直接影响我国专利技术创造、管理、运用和保护的质量和水平，因此本文对《送审稿》根据实践发展需要完善专利代理法律制度方面的做法并无异议，但认为其制度设计并不能真正促进专利服务产业的发展，需要在以下三个方面加以完善：

1、增加个人事务所的专利代理机构组织类型。依我国《专利代理管理办法》第3条的规定个人不能设立专利代理机构，而国外专利代理机构组织类型普遍有个人专利事务所此种组织类型，如在日本，绝大部分弁理士（即专利代理师）要么是自己设立一个事务所,要么是受雇于人。专利事务所中大约3/4是一人设立的事务所,而十人以上的专利事务所只有1%。专门在公司企业供职的弁理士不多,大概只占总数的10%。（见郑友德，美国、欧盟、亚洲各国专利代理制度现状及发展研究，2007年第2期，37页.）本文认为我国专利服务市场目前处于供不应求的状态，不允许个人专利事务所的设立难以满足市场尤其是西部等人才专利代理人才短缺地区对专利代理服务的需求，因而有必要将个人事务所作为专利代理机构组织类型之一。

2、确立专利代理行业组织的独立地位。在我国，行政管理机制长期把行业协会纳入行政管理的范畴,使专利代理人协会职能界定不明确，在功能方面与隶属于知识产权部门的事业单位没有太大的差异，（见毛鸿鹏，我国专利代理行业的研究，华东师范大学学士论文，2007年5月.）。所以笔者认为，我国应确立专利代理行业组织的独立地位，与政府的联系应当限于法律法规框架内的工作联系，以此提高其权威性，发挥其自律作用，促进知识产权服务业健康发展。

3、建立完善的执业保险和执业风险基金制度。本文认为提高专利代理水平、维护专利权人的合法权益，不在于提高专利代理机构设立门坎，而是应借鉴法国、德国、日本等国的做法，强制性地要求专利代理人参加职业责任保险和交纳执业保证金，（见沈仲横，论我国专利代理制度的完善，科技与法律，2011年第6期，62页.）以此为降低或化解执业风险。

2016年1月1日《送审稿》征求意见便截止了，让我们对最终结果期于至善，拭目以待。