温旭：莲香楼商标许可应为独占许可是不言而喻的客观事实
作者 | 温旭 广东法学会知识产权研究会副会长、享受国务院特殊津贴的国家级突出贡献专家、原中国高校知识产权研究会副会长、原中山医科大学知识产权教学研究中心研究员
自2020年未经改制后承继中华老字号的莲香楼公司同意，代持莲香楼商标的广饮集团将中华老字号莲香楼商标擅自许可枫盛公司使用后，法律纠纷一个接一个，使得本来经营得好好的中华老字号莲香楼品牌，人为卷入了一场旷日持久的纷争，而且矛盾纠纷不断升级。所有的这一切都源于莲香楼2006年股权改制时西关世家与荔湾区国资委签订的《股权交易合同》的解读，即根据《股权交易合同》，西关世家受让的莲香楼公司获得的商标使用权，是独占许可、排他许可还是普通许可。合同签订后，莲香楼商标由改制后的莲香楼公司独占许可使用了近十五年，一直是风平浪静、毫无争议，然而随着2020年商标代持人将莲香楼商标再次许可给第三方，彻底打破了独占许可的原有格局，人为点燃了莲香楼品牌纠纷的诉争之火。笔者认为：根据《股权交易合同》，改制后的莲香楼公司获得的商标使用权，只能是独占许可，这是一个不言而喻、不证自明的客观事实。
一、《股权交易合同》不等于一般的商标许可合同，莲香楼公司是通过《股权交易合同》的约定获得商标使用权，其获得商标使用权的条件有别于一般的商标许可，对其附加了诸多且非常严格的限制。譬如，必须使用莲香楼注册商标，不准注册衍生商标，长期永续使用，不受商标许可合同十年之限制等，这些都表明双方所签的合同不是一般的商标许可合同，因此认定是什么许可方式是不可套用一般的商标许可合同的认定原则，即没有约定许可方式就认定为普通许可，这是极端错误的。2020年12月，我国泰斗级的民法、知识产权法以及合同法专家江平、刘春田、吴汉东、姜明安、王利明、崔建远、张平专门依据莲香楼《股权交易合同》等资料分析研究后，一致认为是独占许可，2024年和2025年又有两次专家论证会，先后有几十位专家论证的结果都是独占许可，足可见，绝不可套用商标许可的一般方式去简单、粗暴地认定为普通许可，这个道理本来是显而易见的。只有显失公平，违背《股权交易合同》的本来面目，才会得出普通许可的结论。
二、据2006年的媒体报道，莲香楼公司改制拍卖曾两次流拍，后来政府定向特邀港资西关世家公司投标，并将当时评估价值为九百万元的莲香楼商标从总价中剔除，改为商标权使用价值九百万元写进《股权交易合同》，其目的一是降低总成交价，二是将商标分离由广州市国资委代持，实行按每年交商标使用费的方式替代了一次性付款，以促改制成功。换言之，当年改制时，双方既可以协商以一次性付款九百万人民币的方式买断商标权，也可以独占使用的方式长期许可莲香楼公司使用，双方当时实际上就是基于二选一，最后政府决定以分期付款方式买断莲香楼商标的使用权，这本来就是不争的客观事实，而且十几年来双方也一直遵守这一约定。如果2006年签订《股权交易合同》时，注明莲香楼获得的商标使用权是十年期限的普通许可，或者说明可以再许可第三方使用，试问会有企业以近七千万的对价和每年一百多万且逐年递增3%的代价签下这份《股权交易合同》吗？恐怕再流拍二十次也不会有企业去投标。为什么要过河拆桥，失信于民，昧着良心睁眼说瞎话呢？这本来就是一个不证自明的事实，非要颠倒是非，弄得鸡犬不宁！孰是孰非，公理自在民心！
三、正常情况下国家行政机关不是经营实体，不需要也不必要持有经营性的注册商标。2006年莲香楼从国有企业改制为民营企业时，国家为加强对中华老字号莲香楼品牌的监督、管理，将莲香楼商标从企业中强行剥离交由广州市国资委，而广州市国资委作为行政机关不可以直接持有商标权，故委托国有企业广饮集团代持，后转为老字号公司代持，莲香楼商号与莲香楼商标本属同一品牌的两个不可分割的标识，如果是由不具有经营资格的广州市国资委代持、代管，并由莲香楼公司独占使用，即使强行分离了也不会产生矛盾。然而，当代持商标的国有企业既当裁判员，又当运动员，并且又擅自许可第三方使用商标时，必然引发矛盾和纠纷的发生。商标代持人表面上打着维护国有资产的旗帜，实际上是与民争利，违背了民法中诚实信用、公平公正的基本原则，起到破坏公平竞争的反作用。代持莲香楼商标的老字号公司的门口明明白白写着“广州国资管理”，为何又要委托第三方以自己的名义经营莲香楼品牌、生产莲香楼产品，为何明知再许可会与《股权交易合同》受让方产生法律纠纷，仍要再许可第三方，这不仅严重违反了合同本意，而且是在钻法律空子，变相收回股权转让后的企业，人为造成一女二嫁或多嫁。所以，如果不纠正普通许可的认定，还原《股权交易合同》独占使用的本质，莲香楼品牌的纠纷将永远不可能定分止争。
四、纵观目前司法实践中所签订的商标普通许可合同，没有任何一份商标许可合同会签订超过十年期限，例如广饮集团与枫盛公司所签的普通许可为十年，凡是以许可的方式都必须签有期限的合同，房屋租赁也是有期限的，不超过二十年。而莲香楼《股权交易合同》之所以签的是永续使用，就是因为将本应买断商标权的股权转让条件改为分期付款，从而可以永续使用，这实际上等于用不间断的分期付款买断了莲香楼的商标使用权，也就等于无期限的独占许可。除非莲香楼公司违反了约定，不交商标使用费，否则谁也无权剥夺其独占使用权。严格意义上讲，莲香楼公司依《股权交易合同》获得的是无期限的独占使用权，并不需要另行签订商标许可合同。另外，也不可能存在商标普通许可合同会约定被许可方接受濒临倒闭企业的所有债权债务，接受和安顿企业员工。试问，有附带如此苛刻条件的普通商标许可吗？如果广州市国资委认为这是普通许可，为什么再许可给枫盛公司时不参照这一条件以近亿价值再许可，而是以区区355万再许可呢？相比之下，这不是造成国有资产重大流失吗？到底应否认定为独占许可，不是一目了然吗？
五、从中华老字号莲香楼企业的承继性及老字号的唯一属性以及莲香楼品牌的不可分割性，决定了依据《股权交易合同》所涉及的商标使用权必须由莲香楼公司一家独用。
中华老字号品牌的企业必须有至少五十年的历史，而且要有承继性，中华老字号莲香楼只归属一家拥有，不可以被同时多家企业分别享有。如果代持商标权的老字号公司自己经营莲香楼品牌生产、经销产品，或者再许可第三方使用莲香楼商标，其所生产的产品并不是按照中华老字号莲香楼企业的标准和特色生产，这是挂羊头卖狗肉。否则当年改制时为什么要求受让者不得改变莲香楼旧址，必须接受莲香楼的全体员工，必须保持莲香楼的传统风格并有所发展，同时限定必须使用莲香楼商标，不得注册企业衍生商标，其目的就是要在保持中华老字号正宗传统的基础上去发扬光大。当老字号公司随意委托其他企业生产，或再许可其他企业使用莲香楼商标时，实际上就自行背离了转制签订《股权交易合同》的初心本意。目前市面上形成的多家不同主体的莲香楼品牌，不仅没有传承中华老字号的品牌、品质属性，反而造成市场一片混乱，不仅没有让中华老字号莲香楼品誉升值，反而降低损毁了莲香楼的品牌价值。同时还严重侵害了莲香楼公司十几年辛勤付出形成的商誉价值。莲香楼字号与商标本同属一家企业，分离后如果允许代持人再经营，允许其再许可，就失去了品牌的唯一性和排他性，多主体不受限制的各自经营，不仅让中华老字号失去了特色和品牌唯一性，而且让众多消费者将刚成立的企业与正宗的中华老字号百年企业混为一谈，造成误认混淆，谁应为此承担责任呢？商标代持人还打着官方正宗的旗号代替传统正宗的莲香楼公司，二十年前将经营不善的莲香楼卖出变为民营，二十年后当莲香楼起死回生、红红火火之时，又想方设法变相回收，这样做得民心吗！
六、莲香楼公司从国有改为民营后，从2006年起一直独占经营十四年之久，如果是普通许可，代持莲香楼商标权的企业，为什么在莲香楼公司改制后长达十几年没再许可第三方，实际上双方都一直默认了《股权交易合同》约定的就是独占使用权，如果不是这样，早就可以许可更多家让国有资产保值升值了，还要等到十几年之后再许可吗？唯一的解释就是当年有意在《股权交易合同》中埋下伏笔，待莲香楼做大做强了，才来钻合同的法律空隙收割莲香楼品牌的价值。2013年，商标代持人广饮集团曾经尝试委托他人生产来自营莲香楼品牌，结果亏得一塌糊涂，最后将包装以几十万元的价格转给莲香楼公司，并口头承诺以后不再经营了，但过了七年后，法定代表人换了，又失信于民再次自行经营，而且还许可第三方使用莲香楼商标。双方本来就以实际履行共同默认了莲香楼公司为独占使用，但在品牌利益的驱使下又违背双方的默许。当年改制时一同改制的还有北园和泮溪，如果是普通许可，为什么老字号公司至今都没将这两家普许再嫁人呢？看来都是因为莲香楼公司经营得好、有利可图“惹的祸”。给后人的启示是以后签订《股权交易合同》时，一定要睁大眼睛，逐字逐句看清楚，千万不可再步莲香楼公司的后尘，哪怕您实际履行了十几年的事实约定，都会被一句没有明确的约定而造成难以挽回的巨大损失。
七、从代持商标的国有企业广饮集团与枫盛公司签订的莲香楼商标许可合同的责任归属以及枫盛公司实际履行的方式，也不难导出2006年西关世家与荔湾区国资委签订的《股权交易合同》，应认定为独占许可。在广饮集团与枫盛公司签订的许可合同中明确约定，因存在在先的《股权交易合同》，如果发生法律纠纷，代持商标权的企业即许可方，不承担任何法律赔偿责任，而由被许可方枫盛公司承担，枫盛公司为规避法律责任，也不敢以自己的名义去实际使用被许可的莲香楼商标，反而成立莲楼公司和百莲公司打着莲香楼品牌实际经营，许可方和被许可方都在设法切割可能因《股权交易合同》带来的法律纠纷，逃避侵权赔偿责任。这正好说明许可与被许可方都认为《股权交易合同》给予莲香楼公司的可能会是独占或独家许可，否则为什么要在许可合同中特别规避因《股权交易合同》带来的侵权责任。正常情况下，许可方应当先征得莲香楼公司的同意才再行许可，而且《股权交易合同》中第十条争议解决明确约定：有不明确的地方双方应协商解决。广饮集团明知会产生法律纠纷仍强行许可第三方，反过来正好印证了《股权交易合同》双方签订并达成默契的是独占许可，而且在许可第三方后，商标代持人多次反复要求莲香楼公司补签商标普通许可协议，也说明原来双方实际履行的是独占使用。在早几年商标代持人授权莲香楼公司使用莲香楼商标时也一直没有要求莲香楼公司认可是普通许可，出了问题时才要求补签普许。然而根据《股权交易合同》的约定，双方有分歧应由荔湾区国资局与签约的西关世家协商解决，协商不成时由荔湾区法院管辖，其他法院无权就双方对合同的争议行使审理判决权。
八、莲香楼既是企业的字号，又是企业的商标，而且还是服务商标，当二者同为一体时没有任何问题，然而当服务商标再许可第三方时，第三方将服务商标作为店招使用时，实际上等于形成多家同为莲香楼名称的企业，这势必冲击同一企业名称在相同行业不得注册的企业名称登记法律规定，造成消费者的误认和混淆。事实上，市场上到处挂着莲香楼店招的门店，却来源于不同主体，已经让消费者难于区分谁是正宗的莲香楼。当原本同属一个主体而后分离出去的莲香楼商标，改制后不是独占使用，而代持者又擅自许可不同主体使用时，实际上是变相地以某种貌似合法的形式去违背另一法规的约束，这就是人们常说的一女二嫁或多嫁，代持方不应该去钻这一法律空子，以貌似合法的形式行不正当竞争之实。商标、字号权本同属于一家企业，而且字号、商标在文字上相同，再许可必然会违反另一法律规定的本质，这就明确限定了商标代持人不可以自行使用或许可第三方使用具有店招用途的服务商标，从这一限定而言，双方的《股权交易合同》也应推导出莲香楼公司独占使用莲香楼商标的内在约定。
九、从莲香楼公司与枫盛公司获得的许可使用费相差几十倍的差额，也应该认定莲香楼公司获得的商标使用权是独占使用。首先，莲香楼公司是在2006年原国有莲香楼经营不善两次流拍的前提下，以近七千万股权转让费加每年137万，每年3%递增获得的商标使用权，而枫盛公司是在2020年莲香楼品牌价值很高时才被许可的，不仅许可价格相差甚远，而且许可时莲香楼的品牌价值早已不是十四年前的九百万元，换言之，如果枫盛公司在2020年时愿意以每年近千万的价格接受许可，才大致相当于莲香楼公司付出的代价，因为莲香楼公司至今已总共付出一亿多元给广州市国资委，而扣除物价上涨、人民币贬值等因素，枫盛公司十年支付的许可费实际相当于每年不到二十万元。如果枫盛公司或其他方今天也愿意支付与莲香楼公司同等的代价，只获得一个商标的普通许可，也许莲香楼公司会接受普通许可，但在如此悬殊的条件下，怎么能让莲香楼公司心服口服硬生生接受如此不平等的普通许可呢？良心何在？公平何在？换位思考谁会接受？
十、在莲香楼公司《股权交易合同》之后代持莲香楼商标的广饮集团与枫盛公司签订的商标许可合同，公正性和合法性均存疑，它不是一场真正意义上的公开招投标，存在事先内定之嫌疑，招投标实际上是走过场。
在招投标之前枫盛公司的法定代表人叶某就以个人身份注册了“莲楼”商标，与莲香楼只差中间一个香字，注册商标公告后，代持莲香楼商标的广饮集团许可招投标，而且据说也只有枫盛公司一家投标，这正好说明这次招投标似乎就是为枫盛公司量身定做。而且枫盛公司中标后还和代持商标的广州老字号公司的关联企业共同成立了广州老字号振兴基金合伙企业（有限合伙），这实际上等于变相成立了一家可挂莲香楼店招的莲香楼公司，同时授权其可在全国开店。事实上广州老字号公司以这种特定的方式回收了改制的莲香楼公司，莲香楼公司一面承受着差额巨大的许可费，而且处处受到不公平的待遇，销售方式处处受限，而枫盛公司却时时处处享受优惠待遇。纠纷发展到今天，已经不是一个简单的独占许可与普通许可之争，而是有逼迫莲香楼公司退出市场之嫌，否则很难解释广州老字号公司为什么处处对莲香楼公司亮红灯，而给其他被许可企业处处开绿灯。
近期不少专家、媒体热议莲香楼品牌这一事件，同时也引起了广大民众的关注。习近平总书记八月十六号在求是杂志上发表文章，强调要依法破除阻碍民营企业发展的障碍。我们期待莲香楼公司《股权交易合同》履行中的法律纠纷能尽快得到合理、合法、公平、公正的解决，让中华老字号莲香楼解除束缚，健康发展！
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（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）
封面来源 | 莲香楼网站 编辑 | 有得
