比较中美商标法关于容易导致混淆误认的判定标准
作者 | 陈镇 北京融君律师事务所
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美国商标法首先要讲的是案例法（Case Law）的问题。美国商标法（《兰哈姆法》）规定了商标的各类法律问题，也和中国商标法类似。但是最主要的法律渊源是在先的、具有法律拘束力的类似案例，不是《兰哈姆法》。在在先的典型案例中，法院对于商标法的理解和适用等司法实践中逐渐形成了很多的法律规则（Rules），这些法律规则的运用、作用和意义，远远大于法律条文的影响。因为美国的法官认为，对法律规则的理解和适用要统一、和公平，在先的判决确定的法律规则必须要遵守和执行，除非确有必要予以突破。
中国商标法首先要讲的问题是法律法规的统一问题。由于中国是法规法（Code Law）国家，法院作出裁判的依据是法律、行政法规、司法解释等法律规定，在先的案例没有任何的法律拘束力，相关案件的判决也仅能作为证据起到证明相关事实的作用。能解决大量案件的依据，只有《商标法》及其司法解释、行政法规等。这里面容易产生的问题就是，在法官主观认识不统一的情况下，因为个案案情的千差万别，导致同案不同判的问题就格外突出。尽管为了统一法律原则的标准问题，最高法院等司法机构颁布了很多的司法解释、规定等，但是在理解和适用统一法律问题的情况下，仍然容易产生不同结论的情况非常普遍，浪费了相当的司法资源。
言归正传，中国商标法对于商标侵权案件中容易导致混淆误认的判定标准是：在商品相同或者类似、商标构成近似的情况下，考虑商标的显著性和知名度，以消费者等相关公众的一般注意力为标准进行判断，容易产生对产品来源的混淆误认或者关联关系的错误认识的情况。
美国商标法关于混淆误认可能性（likelihood of confusion）判断标准的法律问题，兰哈姆法第43条（U.S.C. § 1125 Lanham act § 43 (a)(1)）[1]规定， 任何人在与产品或服务相关的商业活动中，或者在任何产品包装上，使用的任何文字、词语、标志、符号或它们的任何组合，或者虚假的陈述产品来源，或者虚假或误导的描述事实、表现事实……容易导致混淆，或者错误认识，或者欺骗式的产生两者存在附属关系、关联关系、合作关系的错误认识，或者对于产品来源、资助关系产生错误认识，或者对于己方的产品、服务或商业活动可能来自于他方的同意产生错误认识……将会对可能因为这种混淆误认或欺骗行为受到损害的任何人承担民事法律责任。
本文中，笔者作为在中国从事多年商标诉讼的理论和实践工作的律师，同时也深入研究美国商标法的理论与实践，对于关于容易混淆误认的统一标准的问题，本文将从美国广泛适用的第九巡回法院在1979年的“Sleek craft”案件[2]中 ，以及其他最具有代表性和拘束力的商标诉讼案件中，确立的容易混淆误认的法律原则需要考虑的因素，和在中国商标法的法律规定和司法实践中的关于侵权案件中容易导致混淆误认可能性的判断标准，进行比较分析，找出两者的异同和利弊，更为科学和客观的看待这一法律问题。
（一） 关于商标的显著性问题
（Distinctiveness）
在美国商标法中强调的商标的强度（strength of the mark），是指商标本身的显著性（inherent distinctiveness）和之后通过宣传和使用而取得的“第二含义”(secondary meaning)。商标的强度越强，受到保护的强度也随之增强，商标的强度越弱，受到保护的范围也随之变窄。在商标本身的显著性来看，可以将商标因自身显著性的强弱而归纳为臆造词（ fanciful marks）、任意词（arbitrary marks）、暗示词（suggestive marks）、描述性词（descriptive marks）和通用词（generic marks）。
商标第二含义(Acquired distinctiveness or Secondary meaning)，根据兰哈姆法第2条规定[3]，商标局对于商标申请人在商业活动中在相关的产品或者服务上连续使用商标满五年的情况，可以证明其商标具备了显著性。在re Owens-Corning Fiberglas Corp.[4]案件中，联邦巡回上诉法院认为，有充分证据表明通过商标权利人的使用，该商标能够有效地使相关消费群体能够识别出该产品的来源，已经具备了第二含义并取得显著性。
在中国商标法的理论和实践上，主要把商标的显著性归结为先天的显著性，以及经过后天的使用和宣传具有的识别力的问题。关于先天的显著性判断标准，中国的司法机构一般会将商标区分为臆造词、暗示性词、描述性词和通用词汇，往往对于任意词（arbitrary marks）的理解偏向于暗示性词汇或者描述性词汇。例如“Apple”商标使用在计算机产品上就是任意词，在美国的保护程度相对较高，在显著性判断上一定结合该商标所使用的商品或者服务，如果没有关联性，那么仍然有较高的显著性。但是在中国，“苹果”牌的家具就容易被理解为商标的显著性较低，即便“苹果”和家具完全没有关联性，但是因为“苹果”为客观存在的水果名称，所以司法或行政机关很容易认为该商标先天的显著性比较低，所以在保护范围上和程度上就和臆造词差别很大。
（二） 商品类似的问题
（Proximity of the goods）
美国第九巡回法院在 Network Automation, Inc. v. Advanced Systems Concepts, Inc.[5]案件中认为，商品的类似问题是产品在实质上具有通用性。在判断这一因素的时候需要考虑直接竞争者会导致容易混淆误认的情况。商品类似需要考虑的因素有（1）商品的补充替换性质；（2）是否销售给同一群体的消费者；（3）在功能用途上是否相近。在re Phillips-Van Heusen Corp.[6]案件中，商标复审和上诉委员会（TTAB）认为，商标在商业活动中许可给其他相关的附属产品等（例如服装，眼镜，床单等）在性质上和商标主要使用的商品不相关的商品上，也是一种常见的做法。所以，在近年来，随着市场的发展，不同商品之间也可能会产生容易混淆误认的情况。特别是，商标越近似，商品或服务的类似程度就越高。所以，在美国商标法的司法实践中，很少使用商品分类表作为判断是否构成类似商品或服务的依据。
按照中国商标法和司法解释、行政规章中对商品类似的判断，在商标局和商评委首先依据的是《类似商品和服务区分表》，在法院也会作为参考，但是主要依据的是商品的功能、用途、消费渠道、销售对象、销售场所的比对，以及服务的内容、方式、对象、场所等方面的比对。在这里比较集中的问题实际上体现在商标行政机关（商标局、商评委）和商标授权确权司法机关的认识不统一问题，是否要突破分类表是主要的分歧。但是笔者认为，也正是因为存在分类表的问题，也特别是商标行政机关裁决案件大部分案件统一适用分类表、甚至同一类别的不同群组商品或服务不构成类似的认识问题，所导致的认识标准相差甚远的问题。
（三） 商标近似的问题
（similarity of the marks）
在杜邦案件re E. I. du Pont de Nemours & Co.[7]中，美国联邦巡回上诉法院认为，商标近似的判定因素要考量商标在外观上、读音上、含义上、商业外观上是否近似或者不近似。在中国商标法的商标近似判断中，同样要考虑商品的音、形、义的问题，采用整体观察、隔离比对的方式，既要比对整体，也要比对显著识别部分。
笔者认为，实际上，混淆误认可能性的判定，不是去考量现有商标是否近似，而是考量商标是否足够近似而产生混淆误认的可能性，从而不易识别产品或者服务的来源。商标近似的问题不是一个具体的事实，而是商标近似的程度问题。总体上来说，商标越近似，越容易混淆误认。比对商标的音、形、义，可以在比对的时候先进行分析。但是考虑商标是否容易混淆误认的时候，所有的因素都要考虑，即便是在在音、形、义方面构成近似，特别是一件组合商标已包括文字还包括图形或者其他元素的情况下，更要从整体上予以考虑。
美国联邦巡回上诉法院对于如何判断商标近似的指导意见是：判断商标是否近似一定结合所使用的具体的产品或服务来进行判断，具体所运用的原则并不是去将被比对的商标进行局部的剖析；另外一方面，为了得出商标是否容易导致混淆误认结论的缘由，要对具体商标的具体特征进行各个方面因素精确地予以考量，从而在整体上来进行判断是否容易产生混淆误认，实际上这种分析判断是难以避免的。
例如，加拿大皇家银行的COMMCASH商标和富国银行的COMMUNICASH商标，法院判定为近似，理由是使用在相同的银行服务项目上，容易产生混淆误认[8]。在可口可乐公司和必需品公司商标撤销案件中[9]，法院认为，即使两商标在读音上的部分音节相同，COCA COLA商标在此前使用了75年，但是使用在饮料产品上的COCO LOCO商标和COCA COLA商标在相关公众中不容易产生混淆误认 。
(四)实际发生混淆误认的问题
（actural confusion）
关于实际混淆误认的问题，美国第九巡回法院认为，如果被告使用原告的商标导致了实际的混淆误认情况的发生，那么这将成为强有力的证据证明容易导致混淆误认。但是，实际发生混淆误认的情况并不是判定容易导致混淆误认所必需的事实，甚至如果没有实际混淆误认的情况发生，仍然可以判定构成容易导致混淆误认。作为考量被告使用原告商标是否容易产生混淆误认的情形，原告需要考虑各种实际混淆误认情形和容易导致混淆误认情形的对比。如果发生实际混淆误认的情况相对比较多，那么实质的实际混淆误认情况就确定无疑了。但是如果相对于很大量的销售额来说，如果发生个别的、单独的实际混淆误认情况，就不一定会采信实际混淆误认已经实际发生的意见。
实际发生混淆误认的证据是证明容易导致混淆误认的强有力证据，相对于其他混淆误认因素来说，可以证明已经对原告市场的目标和效果产生了实际影响，甚至可以优先考虑实际混淆误认的证据。
调查消费者混淆误认的证据（Consumer Survey）可以作为发现实际混淆误认的情形。在Exxon Corp. v. Texas Motor Exchange of Houston, Inc[10]案件中，原告提供了实际发生混淆误认的证据，但是地区法院认为被告使用和原告EXXON商标近似的商标Texon不容易导致混淆误认。第五巡回法院认为考虑到原告注册商标的强度，商标图样的近似程度，商品及服务的类似程度，实质上容易发生混淆误认的程度较高的事实，巡回法院认为地区法院在判定EXXON商标和Texon商标不容易发生混淆误认的意见是错误的。
实际混淆误认的参考因素在中国的商标法司法实践中也起着非常重要的商标近似判断的决定作用或者重要作用，大量的中国司法案例也证明了这一点。但是主要的一个问题是消费者调查（Consumer Survey）的作用和影响。一般而言，美国的司法实践中认为，Appreciable Number of Consumer(相当数量的消费者) 容易混淆误认就达到标准了，具体是多少比例，没有一家法院说的很明确，但是至少10-20%的比例属于可以接受的范围。在中国目前还没有明确的司法意见，笔者从多年的中国法院判决中分析研究后认为，可以理解为50%以上应该属于可以接受的范围，但是更多的问题是消费者调查证据在法院的采信度非常有限，缺少公平的、公允的消费者调查机构介入。
（五） 市场渠道的重合问题
（marketing channels）
市场渠道的重合程度是美国商标司法实践判断容易混淆误认的一个因素，证明市场渠道重合可以用相同店铺或者销售部门、相同的广告模式、相同的消费群体、经销商、零售商、网络销售平台以及市场地域范围重合等证据来证明。
中国商标法的司法判断中，主要参考的标准也和美国类似，包括商品的生产部门、销售渠道、销售对象、销售场所等，实际上主要考虑的就是相关公众和市场渠道的重合度问题。
在Kibler v. Hall[11]案件中，美国第六巡回法院认为，市场渠道重合程度的要求是比较原被告是如何宣传他们的产品并如何将产品销售给主要消费者。市场渠道重合程度越高，容易导致混淆误认的情形就越容易发生，反之反是。但是也要具体案情具体分析。关于网络宣传和销售平台重合是否容易发生混淆误认的认定问题，Kibler案件中的原被告各执一词，法院认为，利用互联网社交媒体进行宣传和网络平台销售是目前普遍采用的广告宣传方式和产品销售方式，原告主张原被告都在Facebook、Twitter上进行宣传和在Amazon上进行销售的市场渠道属于重合的观点不予采信。所以，第六巡回法院在Kibler案件中认定不容易导致相关公众的混淆误认。
在中国的司法审查判断中，法院在很多情况下将该问题和商品的类似性问题一并来考虑，并没有单独拿出来作为一个法律问题进行分析。在商品或者的类似性判断上，中国法院首先参考的是商品的功能、用途和服务的内容和方式，其次才需要考虑的问题是消费对象、销售场所、销售渠道等市场情况，所以如果将商品的类似问题和市场渠道的重合问题一并来考虑，在某些案件中会比较容易作出直接的判断，但是，在某些商品类似问题和市场渠道问题不统一的情况下，就难以做出判断，例如第19类的木门商品和20类的家具类商品，市场渠道重合度较高，但是商品类似程度较低，那么，在判断是否容易产生混淆误认的情况下，主要考虑商品的类似问题呢，还是市场渠道的重合度问题呢？
（六） 消费者认知水平和注意程度问题
（sophisticated consumer and degree of care）
在判断是否容易导致混淆误认进而构成商标或不正当竞争侵权认定的时候，相当数量的相关公众是否容易产生混淆误认是所有相关情形都要考量的因素。美国第一巡回法院在International Ass'n of Machinists and Aerospace Workers, AFL-CIO v. Winship Green Nursing Center[12] 案件中认为，在法律上要求被告实施的被控侵权行为是否导致相当数量的、合理谨慎的购买者在一般注意程度的情况下，容易发生混淆误认。在Pacific Coast Condensed Milk Co. v. Frye & Co.[13]案件中，法院认为，作为非常谨慎的专业购买者如果发生容易混淆误认的情形，那么商标侵权行为成立，如果持漠不关心或粗心大意态度的购买者不容易发生混淆误认，那么商标侵权行为就不成立，在以上两种极端情况的中间部分，就属于普通的、合理审慎的购买者的一般注意程度的情形。
在中国的司法审判实践中，对于相关公众的认识能力问题，采用的是一相关公众的一般注意程度为标准，采取隔离比对的方式进行判断。对于相关公众的概念，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者或者与前述商品或者服务有密切关系的经营者。对于“一般注意程度”的理解，中国的司法审判机构或者学术中，往往和“特别注意程度”的概念相对应，即普通的、以大众消费者或者经营者的购买心理去看待和观察被比对的对象，并非以该商品或服务领域的专家的角度来观察和考虑，保持一般的、合理的认知水平和识别能力。
美国最高院在1878年的 McLean v. Fleming[14]案件中将合理谨慎的购买者定义为“一般注意程度的一般消费者”，并认为，要衡量他人使用的标志是否容易导致 “一般的消费者在施以一般的注意和谨慎程度的情况下”产生混淆误认。所以，一般谨慎程度的消费者需要具备合理的产品辨别能力、合理的智力水平和识别能力、合理的谨慎程度、不存在粗心大意或者迟钝的情况。
当然，产品或者服务的价格水平也是考量一定数量的具有合理谨慎注意义务的消费者容易发生混淆误认的重要因素，如果价格水平相对较高，购买者的注意程度就比较高，那么发生容易混淆误认的情况就会相对较少(McGregor-Doniger, Inc. v. Drizzle, Inc.[15])。当产品价格相对低廉或者在冲动时购买的情况下，因为购买者会持一种相对较低的谨慎注意程度，所以发生容易导致混淆误认的风险就会增加 (Recot, Inc. v. Becton[16])。
（七） 被告使用商标的主观意图问题
（the defendant’s intent）
美国法院在考虑主观意图的问题上，往往认为被告的主观意图可以区分为两个方面，一方面是复制原告商标的主观意图，另一方面是混淆误认的主观意图。在后商标的选择原因可以证明被告的主观意图。例如被告复制了在先的显著性比较强的臆造词、任意词，那么比较容易认定为主观恶意。如果是暗示词、描述性词，则不容易认定为主观恶意。所以，证明被告在选择使用商标的时候是否知晓原告商标的事实，可以作为证明被告主观意图的证据。
在Wynn Oil Co. v. American Way Service Corp.[17]案件中，美国第六巡回法院认为，被告使用商标是基于对他人在先商标比较熟悉的基础上，可以认定被告具有恶意侵权。
美国第九巡回法院在审理被告使用在啤酒产品上的BLACK & WHITE商标是否对原告在先使用在苏格兰威士忌产品上的驰名商标BLACK & WHITE构成侵权的案件Fleischmann Distilling Corp. v. Maier Brewing Co.[18]中认为，被告肯定具有攀附原告市场声誉和知名度的主观恶意。
除了恶意攀附商标权利人声誉的情况外，诚实守信的在后商标使用人也可能会因为疏忽而误导公众而导致商标侵权的结果。例如，在GoTo.com, Inc. v. Walt Disney Co.[19]案件中，美国第九巡回法院认为，故意使相关公众产生混淆误认并不是商标侵权的先决条件，被告迪士尼公司完全没有攀附原告GoTo商标的意图，但是这方面事实的证据并不能证明不会产生容易导致混淆误认的可能性。因此，主观恶意并不是认定商标侵权的先决条件。
此外，关于疏忽是否也会证明主观意图的问题。在George & Co. LLC v. Imagination Entertainment Ltd.[20]案件中，美国第四巡回法院认为，疏忽和故意混淆是两个完全不同的情形。虽然没有做商标检索或者咨询商标律师最多可以证明是一种疏忽或过失，但是这和故意促使消费者混淆误认的的法律后果完全不同。在King of the Mountain Sports, Inc. v. Chrysler Corp.[21]案件中，美国第十巡回法院认为，被告克莱斯勒公司使用的“Jeep KING OF THE MOUNTAIN DOWNHILL SERIES”没有构成对原告“King of the Mountain”商标权的侵犯，尽管被告在使用该标志之前没有做商标检索。
中国的法院在判断被告的主观意图方面，越来越重视被告主观恶意这一因素的理解和适用。在很多的法院判决中也有认定被告主观恶意的案例，例如，证明被告的主观恶意的证据包括：被告使用该商标的来源和理由，被告的被控侵权行为是否得到了原告的律师函，被告是否对原告的商标及其使用问题予以知晓，被告是否原告同处于相同的行业、地域，是否属于竞争对手或者同处于同一区域而必然知晓，原告的商标的显著性问题和商标的知名度问题，等等。中国法院对于被告主管意图的判断，主要是作为认定商标侵权案件中是否容易导致混淆误认的重要参考因素，并非绝对条件。在其他商标侵权判断因素都满足的情况下，被告主观意图就会加剧认定混淆误认的可能性，进而认定商标侵权行为成立。
所以，中美司法机构在判断被告的主观意图方面有比较一致的观点和实践。
（八） 延伸产品市场的重合问题
（likelihood of expansion）
在美国商标侵权法律问题上，一般都是在相互竞争的相同或者类似商品上来判断是否构成商标侵权行为。但是，在非竞争产品或服务的领域，在原告还未在非竞争产品上使用商标之前，被告就已经或者很可能在该非竞争产品上使用该侵权商标的情况下，被告可能会构成侵权行为，因为原告很可能会进入该非竞争产品的市场，即所谓在非竞争产品市场“缩小差距”(bridging the gap)。
延伸产品的重合情况，要解决的是市场的公平性和稳定性问题，禁止被告在和原告的非竞争产品上使用侵权商标，从而保护原告具有知名度的竞争型产品所建立起来的市场和声誉。
中国司法审判机构目前在判断商标侵权问题上，还没有将该问题纳入是否容易导致混淆误认的参考因素中。
综上，笔者从中美两国的司法审判机构对于商标侵权案件中的容易导致混淆误认判断因素问题里面，对两国的法律理解、和司法适用的不同角度进行了全面的比较分析和理解，也为更为科学和客观的看待这一法律问题提供了参考依据。同时，对于案例法国家和法规法国家的不同司法体制和在先案例的作用提出了更多的借鉴参考价值。作为推动中国知识产权法治进行的一名律师，笔者更希望中国的知识产权审判中更多的参考在先案例的法律价值、指导的更为科学的审判实践，完善知识产权案例的司法价值和意义。
{1} U.S.C. § 1125 Lanham act § 43 (a)(1)
{2} AMF Inc. v. Sleekcraft Boats 599 F.2d 341, 348–49 (9th Cir. 1979)
{3} U.S.C. § 1125 Lanham act § 2 (f)
{4} re Owens-Corning Fiberglas Corp., 774 F.2d 1116, 1125, 227 USPQ 417, 422 (Fed. Cir. 1985)
{5} Network Automation, Inc. v. Advanced Sys. Concepts, Inc., 638 F.3d 1137 (9th Cir. 2011)
{6} re Phillips-Van Heusen Corp., 228 USPQ 949, 951 (TTAB 1986)
{7} re E. I. du Pont de Nemours & Co., 476 F.2d 1357, 1361, 177 USPQ 563, 567 (C.C.P.A. 1973)
{8} Canadian Imperial Bank of Commerce v. Wells Fargo Bank, Nat. Ass'n, 811 F.2d 1490 (Fed. Cir. 1987)
{9} Coca-Cola Co. v. Essential Prod. Co., 421 F.2d 1374 (C.C.P.A. 1970)
{10} Exxon Corp. v. Texas Motor Exchange of Houston, Inc., 628 F.2d 500, 208 U.S.P.Q. 384 (5th Cir. 1980)
{11} Kibler v. Hall (843 F.3d 1068, 1079 (6th Cir. 2016), cert. denied, 138 S. Ct. 91, 199 L. Ed. 2d 27 (2017)
{12} International Ass'n of Machinists and Aerospace Workers, AFL-CIO v. Winship Green Nursing Center, 103 F.3d 196, 201, 41 U.S.P.Q.2d 1251 (1st Cir. 1996)
{13} Pacific Coast Condensed Milk Co. v. Frye & Co., 85 Wash. 133, 147 P. 865 (1915)
{14} McLean v. Fleming, 96 U.S. 245, 251, 24 L. Ed. 828, 1877 WL 18479 (1877)
{15} McGregor-Doniger, Inc. v. Drizzle, Inc., 599 F.2d 1126, 1137, 202 U.S.P.Q. 81, 92 (2d Cir. 1979)
{16} Recot, Inc. v. Becton, 214 F.3d 1322, 54 U.S.P.Q.2d 1894 (Fed. Cir. 2000)
{17} Wynn Oil Co. v. American Way Service Corp., 943 F.2d 595, 603, 19 U.S.P.Q.2d 1815 (6th Cir. 1991)
{18} Fleischmann Distilling Corp. v. Maier Brewing Co., 314 F.2d 149 (9th Cir. 1963)
{19} GoTo.com, Inc. v. Walt Disney Co., 202 F.3d 1199, 53 U.S.P.Q.2d 1652 (9th Cir. 2000)
{20} George & Co. LLC v. Imagination Entertainment Ltd., 575 F.3d 383, 398, 91 U.S.P.Q.2d 1786 (4th Cir. 2009)
{21} In King of the Mountain Sports, Inc. v. Chrysler Corp., 185 F.3d 1084, 51 U.S.P.Q.2d 1349 (10th Cir. 1999)
