深知灼见 | 制造、销售专利侵权行为的认定
供稿 | 深圳知识产权法庭 钟小凯
编辑 | Comix
关键词
制造侵权 销售侵权 司法认定
裁判要旨
制造侵权判定因素是被诉侵权产品是否再现了主张保护的外观设计专利中的设计构思和要点，至于是否批量生产投入市场，属于侵权造成损害的考量因素，是侵权损害赔偿金额的判断问题。被诉侵权产品通过研发原型产品的方式实现了涉案外观设计专利设计方案，该原型产品是对涉案专利要求保护的设计构思和设计要点的再现，可以认定构成制造侵权行为。合同成立是合同当事人对销售商品的意思表示达成合意的事实状态，不需要进一步考察合同的具体条款和履行过程。侵权人与消费者就销售被诉侵权产品达成合意，产品买卖合同成立，应当认定构成销售侵权行为。
相关法条
《中华人民共和国专利法》第十一条第二款 外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十九条 产品买卖合同依法成立的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售。
案件索引
一审：广东省深圳市中级人民法院（2020）粤03民初276号民事判决
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（2020）粤03民初276号
基本案情
原告深圳市大疆创新科技有限公司（以下简称大疆公司）诉称：原告于2018年6月29日向国家知识产权局申请了名称为“云台相机”的外观设计专利，并于2018年12月25日获得该专利的公告授权，专利号为ZL201830345094.5。原告系该外观设计专利的专利权人，该外观设计专利按时缴纳年费，至今合法有效。原告发现被告在线上和线下宣传推广、销售其制造的名称为“Capture Pocket”的云台相机产品，原告将被告上述制造、销售、许诺销售的侵权事实进行了公证保全。原告将该被控侵权产品与原告涉案外观设计专利进行比对，认为被控侵权产品与原告涉案外观设计专利构成近似，落入原告涉案外观设计专利权保护范围。原告认为，原告作为涉案外观设计专利的权利人，其权利应受法律保护。被告未经原告许可，为生产经营目的制造、许诺销售、销售落入原告外观设计专利权利保护范围的产品，侵害了原告涉案外观设计专利权。关于赔偿经济损失数额的确定，由于被告实施了制造、销售、许诺销售的侵权行为，给原告造成了极大的经济损失，故原告请求判令被告赔偿原告经济损失及维权合理开支人民币100万元。为此，原告提起诉讼，请求法院1.判令被告立即停止制造、销售、许诺销售侵害原告专利号为ZL201830345094.5、专利名称为“云台相机”外观设计专利权的产品，并销毁全部被控侵权产品及其生产模具；2.判令被告赔偿原告经济损失及维权合理开支人民币100万元；3.判令被告承担本案所有诉讼费用。
被告逗映公司辩称，被告未制造、销售被控侵权产品，不存在以制造、销售的方式侵犯原告涉案专利的专利权。被告未制造和销售被控侵权产品，不会给原告造成经济损失，原告经济损失的赔偿要求没有事实和法律依据。被告已经撤回了所有该款产品的宣传，并且被告目前已经定稿了新的设计，该新的设计方案与之前宣传的设计方案完全不同，并且新的设计方案在申请专利之后会上传到之前的网站上替换之前的设计方案。原告提供的合理维权费用没有委托代理合同予以支持，并且委托代理费用的金额明显过高，不属于合理的维权费用，不应当得到支持。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
法院经审理查明
一、关于涉案专利的有关事实。
专利号ZL201830345094.5“云台相机”外观设计专利专利权人为大疆公司，申请日为2018年6月29日，授权公告日2018年12月25日，专利权法律状态为专利权有效，第3年度年费已缴纳。ZL201830345094.5“云台相机”外观设计专利的国家知识产权局《外观设计专利权评价报告》显示，该报告完成日期为2019年6月24日，评价结论为未发现本专利存在不符合授予专利权条件的缺陷。涉案外观设计产品系全球知名产品，屡获殊荣，专利价值获得全球市场认可。ZL201830345094.5“云台相机”外观设计专利同族或系列专利证书为：美国专利US29655000申请文件、USD874539S授权文件、USD888799S授权文件、欧洲专利EM005331790-0001授权文件、EM005331790-0001S授权文件、EM005331790-0002S授权文件、日本专利JP1629837S授权文件、JP1629838S授权文件、澳大利亚专利AU201813856授权文件、AU201813856S授权文件、AU201813857授权文件、AU201813857S授权文件、韩国专利30-2018-0030229-M001授权文件、30-2018-0030229-M002授权文件、KR30-1003749-0001S授权文件、中国香港专利1801327.4授权文件、印度专利IN312989申请文件。ZL201830345094.5“云台相机”外观设计专利荣誉或奖励证书显示，涉案专利产品获得“2018年度硬件”、“2018年度最佳便携影像设备”、“2018年度最佳云台相机”、“2018年数字尾巴年度评选智能穿戴类年度最受欢迎奖”。第二十一届中国专利奖评审结果公示网页显示，涉案外观设计产品获得第二十一届中国外观设计金奖。
二、关于原告指控被告侵权的有关事实。
（2019）深前证字第047353号公证书记载：原告代理人于2019年11月1日到深圳市前海公证处申请证据保全公证。原告代理人在公证人员的公证下操作一部OPPO手机，进入“软件商店”，输入“微信”，下载并完成安装。登录微信帐号后输入“逗映”，点击“逗映科技”页面，随后进入“关于公众号”、“账号主体”，浏览显示页面。继续点击“逗映科技”、“关于我们”、“逗映官网”，依次点击页面中的“capture poket 预购方案—kickstarter”、“hey capture 今晚9点上线kickstarter，等你”。上述页面显示：“逗映科技”微信公众号帐号主体是逗映公司，该微信公众号里展示“capture poket”被诉侵权相机产品，进行宣传介绍，并发起认缴活动，预估交货2020年2月，同时还显示有capture poket 预购方案，发起众筹等活动信息。（2019）深前证字第047355号公证书记载：原告代理人于2019年11月5日到深圳市前海公证处申请证据保全公证。原告代理人与公证人员来到深圳市南山区茶文路附近，在原告代理人的指引下进入冠铭雅苑一期的小区内，对该小区大门、3号楼墙体及3号楼的一层电梯口进行拍照保全，显示电梯内有“capture poket”被诉侵权相机产品的广告宣传图。（2019）深前证字第048111号公证书记载：原告代理人于2019年11月22日到深圳市前海公证处申请证据保全公证。原告代理人在公证人员公证下打开电脑，进入百度网页输入“逗映科技”，进入逗映公司的网站www.funsnap.cn及“逗映科技”的新浪微博，www.funsnap.cn网站展示“capture poket”被诉侵权相机产品，“逗映科技”的新浪微博对“capture poket”被诉侵权相机产品进行介绍推广，显示“capture poket预售倒计时”、“逗映口袋云台准时上线kickstarter，菜鸟价仅售129美金，限量发起”等宣传推广词语。（2020）深前证字第021609号公证书及翻译文件记载：原告代理人于2020年5月26日到深圳市前海公证处申请证据保全公证。原告代理人在公证人员公证下打开电脑，进入网站www. kickstarter.com,浏览“关于我们”、“capture poket：pocket size,4k gimbal camera”,显示：“capture 口袋云台：口袋大小，4K云台摄像机 发起人：逗映科技 筹集日期：2019年11月29日”、“发起人逗映科技和293名支持者”、“293名支持者认缴$68327，以帮助实现这个项目”、“预估交货 2020年2月”、图片展示下方称“这就是我们正在研发的原型产品”、“用capture拍摄的视频”，2019年11月29日发起人逗映科技称“我们的capture口袋云台活动已经结束，在逗映科技的帮助下，我们的梦想得实现“，背景故事列明“2019年10月在kickstarter上发布，2019年11月旨在识别故障的小批量生产，2020年1月批量生产试验和准备，2020年2月批量生产和交付”，2020年5月4日capture 口袋云台更新发布称，“DJI已针对该型号产品类型提出相似专利侵权投诉，因此我们必须撤除该型号产品的视频和图片。同时我们已经邀请一名专业工业设计工程师和律师处理该设计相似投诉。一旦律师确定该产品设计是新设计，我们就会向您发送这个产品。”另显示根据Kickstarter众筹平台的用户使用条款，对于被告发布的预购产品方案，支持者需要认缴、支付价款并可以获得被控侵权产品等回报，以及众筹达到目标后，众筹资金归被告。用户在Kickstarter众筹平台留言催被告发货或要求被告退款。被告也向法院提交被告在Kickstarter网站上发布的更新信息及翻译件，认为据此可以证实被告并未发出产品，没有制造被诉侵权产品。
原告提交“FUNSNAP”系列第27685133号、27687828号、27691658号及第21941229号“逗映”商标注册登记信息，funsnap.cn网站备案信息，据此证明前述商标和网站由被告所有，被控侵权产品上标有“FUNSNAP”商标，被告系被控侵权产品的制造商，实施了制造、销售被控侵权产品的行为。大疆公司提出在2019年12月6日向逗映公司发送了专利侵权及不正当竞争警告函，要求逗映公司撤回官方网站宣传、官方微信文章、微博宣传文章、众筹页面及线下推广等，承诺不制造、许诺销售被诉侵权产品。
三、关于涉案专利与被诉侵权设计的比对意见。
原告明确在本案中主张保护涉案专利设计1、设计2，设计1与设计2 的区别在于设计2保护色彩（黑色）。原告发表的比对意见是：将原告大疆公司的外观设计与被控侵权产品图片比对，被控侵权产品与涉案专利产品类别相同，均为云台相机，两者为相同产品。通过将被控侵权产品与涉案专利设计进行比对，二者存在的差别或属于不会引起一般消费者注意的细微差别，或位于产品正常使用时不容易被直接观察到的部位，从而对产品整体视觉效果影响较小，根据整体视觉效果进行综合判断，被控侵权产品设计与涉案专利设计近似。被告的比对意见是：被控侵权产品与涉案专利的整体视觉效果相差很大，区别点易于为一般消费者察觉到并存在明显的区别，被控侵权产品与涉案专利既不相同也不近似。
四、关于原告主张赔偿数额计算的有关事实。
原告主张被告赔偿其损失100万元，请求法院在法定赔偿范围内对赔偿数据进行酌定，应参照《深圳经济特区知识产权保护条例》第三十六条的规定，对于被告拒不履行人民法院行为保全裁定后继续实施的侵权行为在惩罚性赔偿幅度内从重确定赔偿金额。天猫大疆官方旗舰店关于涉案外观设计产品的月销量截图显示，原告天猫官方旗舰店涉案外观设计产品价格2499-3347元，月销4124台，原告据此证明原告专利产品市场热度极高，市场需求很大。原告为主张被告赔偿其制止侵权所支付的合理费用316678元，向法院提交了以下证据：深圳市前海公证处开具的1600元、1861元、3394元、5238元公证费发票，4585元的翻译费发票，100000元的律师费发票及相应的中国银行支付业务收款回单，200000元律师费发票及相应的中国银行支付业务收款回单。
五、其他事实。
第46310号无效宣告请求审查决定书显示，专利权人逗映公司，专利201930558709.7号拍摄云台（口袋云台），在原告大疆公司提起无效宣告请求后，国家知识产权局于2020年9月23日决定宣告该专利权全部无效，决定的理由是逗映公司的上述201930558709.7号拍摄云台（口袋云台）专利与原告大疆公司的ZL201830345094.5外观设计专利不具有明显区别，逗映公司的上述专利不符合专利法第23条第2款的规定。
裁判结果
广东省深圳市中级人民法院于2020年11月2日作出(2020)粤03民初276号民事判决：
一、逗映公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害专利号为ZL201830345094.5“云台相机”外观设计专利权的产品；
二、逗映公司于本判决生效后十日内赔偿大疆公司经济损失人民币30万元及维权合理支出116678元；
三、驳回大疆公司的其他诉讼请求。
判决作出后，大疆公司、逗映公司均未提起上诉，判决已生效。
裁判理由
法院生效裁判认为：
本案为侵害外观设计专利权纠纷。
涉案ZL201830345094.5“云台相机”外观设计专利权被授予原告大疆公司后，专利权人按时缴纳了专利年费，国家知识产权局《外观设计专利权评价报告》显示未发现该专利存在不符合授予专利权条件的缺陷，涉案专利处于稳定、有效授权状态，依法应当予以保护。被诉侵权产品在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被控侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。
关于原告指控被告制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的问题。根据（2019）深前证字第047353号公证书记载，被告逗映公司在其经营的“逗映科技”微信公众号发布“capture poket”被诉侵权相机产品图片，发起认缴、预购、众筹等活动信息。根据（2019）深前证字第047355号公证书记载，冠铭雅苑一期的小区电梯内有“capture poket”被诉侵权相机产品的广告宣传图。根据（2019）深前证字第048111号公证书记载，逗映公司的网站www.funsnap.cn及“逗映科技”的新浪微博对“capture poket”被诉侵权相机产品进行介绍推广。根据（2020）深前证字第021609号公证书及翻译文件记载，逗映公司在众筹网站www. kickstarter.com发起“capture poket”被诉侵权相机产品的众筹活动，并显示因为投诉而撤除“capture poket”被诉侵权相机产品的视频和图片，认缴者在Kickstarter众筹平台留言催被告发货或要求被告退款。逗映公司在其经营的网站、微博、微信公众号等处对“capture poket”被诉侵权相机产品设计进行展示及介绍推广，因此本院认定被告许诺销售被诉侵权产品的事实，对原告请求被告停止许诺销售侵权行为予以支持。
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十九条的规定，产品买卖合同依法成立的应当认定属于销售行为。被告逗映公司在Kickstarter众筹平台发起众筹并众筹成功，有“293名支持者认缴$68327”，被告逗映公司就销售“capture poket”被诉侵权相机产品与该293名众筹支持者达成合意，“capture poket”被诉侵权相机产品买卖合同成立，因此本院认定被告销售被诉侵权产品的事实，对原告请求被告停止销售侵权行为予以支持。被告抗辩提出众筹平台规定发起者可以随时取消并退还支持者的认缴，若退还认缴，则发起者和支持者不再有任何协议。被告未对任何人发货，不存在销售行为。对此，本院认为，合同成立是合同当事人对销售商品的意思表示达成合意的事实状态，不需要进一步考察合同的具体条款和履行过程，被告与众筹支持者就销售“capture poket”被诉侵权相机产品达成合意即属于销售行为，故对被告关于其未销售被诉侵权产品的主张，不予采信。
制造外观设计专利产品，是指专利权人向国务院专利行政部门申请专利时提交的图片或者照片中的该外观设计产品被实现。被告逗映公司在网站www. kickstarter.com众筹“capture poket”被诉侵权相机产品时展示产品图片并称“这就是我们正在研发的原型产品”、“用capture拍摄的视频”，由此可以认定被告逗映公司已经通过研发原型产品的方式实现了涉案外观设计专利设计方案，被告逗映公司该原型产品是对涉案专利要求保护的设计构思和设计要点的再现，依法可以认定被告逗映公司制造被诉侵权产品的事实，对原告请求被告停止制造侵权行为予以支持。被告抗辩提出并未发出产品，在被投诉侵权后即进行重新设计，没有制造被诉侵权产品。对此，本院认为，外观设计专利制造侵权判定需要重点考量的因素是被诉侵权产品是否再现了主张保护的外观设计专利中的设计构思和要点，至于是否批量生产投入市场，属于侵权造成损害的考量因素，是侵权损害赔偿金额的判断问题，故对被告该抗辩主张不予采信。原告主张销毁侵权产品及其生产模具，但其提交的证据不能证明被告存在制造被诉侵权产品的生产模具及存在库存侵权产品，原告本身亦未购买到被诉侵权产品，原告该主张缺乏充分的证据支持，不能成立，故对原告请求被告销毁侵权产品及制造侵权产品的模具的主张不予支持。
关于赔偿数额的问题，当事人均未提出权利人的损失、侵权人获得的利益、专利许可使用费的证据，因此，在原告实际损失、侵权人获得的利益难以确定，又缺乏该专利许可使用费的参照依据的情况下，本院依法酌情确定赔偿金额。本院考虑以下因素，酌定被告赔偿原告经济损失人民币30万元。首先，被告制造侵权行为尚处于原型产品开发阶段，原告未能提供证据证实被告量产被诉侵权产品。销售侵权行为完成后，原告未能提供证据证实被告实际发货损害原告专利产品市场。许诺销售侵权行为主要表现为宣传推广capture poket 预购、众筹等活动信息。因此，可以认定被告制造、销售、许诺销售侵权行为对原告专利产品的市场损害尚未造成严重影响。其次，原告提交证据证实涉案专利在全球主要国家或者地区申请了同族或系列专利，获得第二十一届中国外观设计金奖，原告专利产品市场销量较高，因此可以认定原告专利价值较大。最后，被告在Kickstarter众筹平台发布信息，“DJI已针对该型号产品类型提出相似专利侵权投诉，因此我们必须撤除该型号产品的视频和图片”，此后也未再向众筹支持者发货，原告主张被告恶意实施专利侵权行为、情节严重应适用惩罚性赔偿的主张不成立。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支，原告主张被告赔偿其制止侵权支出的合理费用316678元，并提交公证费发票、翻译费发票及律师费发票证实维权合理支出费用，但原告主张的30万元律师费并未有证据证实确为本案支出且超出本案维权的正常合理开支范围，故本院依法酌定被告在本案中向原告支付合理维权费用人民币116678元。
案例注解
对外观设计专利中的设计构思和要点的再现即构成制造侵权行为
制造外观设计专利产品，是指专利权人向国务院专利行政部门申请专利时提交的图片或者照片中的该外观设计产品被实现。被告逗映公司通过研发原型产品的方式实现了涉案外观设计专利设计方案，该原型产品是对涉案专利要求保护的设计构思和设计要点的再现，可以认定被告逗映公司制造被诉侵权产品的事实。
外观设计专利制造侵权判定需要重点考量的因素是被诉侵权产品是否再现了主张保护的外观设计专利中的设计构思和要点，至于是否批量生产投入市场，属于侵权造成损害的考量因素，是侵权损害赔偿金额的判断问题。
侵权人与消费者就销售被诉侵权产品达成合意即构成销售侵权行为
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十九条的规定，产品买卖合同依法成立的应当认定属于销售行为。被告逗映公司在Kickstarter众筹平台发起众筹并众筹成功，就销售“capture poket”被诉侵权相机产品与众筹支持者达成合意，“capture poket”被诉侵权相机产品买卖合同成立，应当认定被告销售被诉侵权产品的事实。
合同成立是合同当事人对销售商品的意思表示达成合意的事实状态，不需要进一步考察合同的具体条款和履行过程，被告与众筹支持者就销售“capture poket”被诉侵权相机产品达成合意即属于销售行为。
案例评析
作者简介
钟小凯
深圳知识产权法庭
四级高级法官
专利法第十一条第二款规定，“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”，未经专利权人的许可对外观设计专利产品的制造行为和销售行为属于侵犯专利权的行为。人民法院审理外观设计专利侵权纠纷案件，认定外观设计产品的制造、销售行为至关重要，它涉及到是否构成侵权、是否应当承担法律责任的认定，是保护外观设计专利权的关键。
专利法意义上制造、销售行为的认定，需要考虑专利法第十一条的立法目的，正确认定制造行为、销售行为，充分保护专利权人利益。该条规定的立法目的在于清晰界定专利权的权利范围，划定专利权人与社会公众的权利界限，充分保护专利权人的利益。该条从行为类型入手，规定外观设计专利的制造、许诺销售、销售和进口等四项权能，四项权能构成专利权人禁止权的范围，是认定侵权行为的重要尺度。
为确保专利权权利范围的清晰性，增强可预见性并预防纠纷发生，制造、销售权能或者说制造、销售侵权行为的认定标准必须清晰明确、简单易行、可操作性强。同时，为充分保护专利权人的利益，制造、销售行为的认定标准还应当尽可能实现制造、销售、许诺销售行为之间的无缝衔接，以便覆盖对专利权人利益产生较大影响的有关交易环节和过程，从而更有效地制止制造、销售侵权行为。
对外观设计专利中的设计构思和要点的再现即构成制造侵权行为专利法第二条第四款规定，“外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计”。制造外观设计专利产品，是指专利权人向国务院专利行政部门申请专利时提交的图片或者照片中的该外观设计产品被实现。界定外观设计专利产品的制造行为，首先应当明确外观设计专利权的保护范围。
专利法第五十九条第二款规定，“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。简要说明通常能够反映专利权人的设计构思和设计要点，而反映在图片或照片中的设计构思和要点是侵权判定需要重点考量的因素。
制造外观设计专利产品的行为认定，要看专利中记载的产品设计方案是否被实现，即实现图片或者照片中的该外观设计专利产品，是对专利权人要求保护的设计构思和设计要点的再现。外观设计专利制造侵权判定需要重点考量的因素是被诉侵权产品是否再现了主张保护的外观设计专利中的设计构思和要点，被控侵权产品的设计特征是否包含了外观设计专利图片中的设计方案。外观设计获得专利授权的基础条件是富有美感的新设计，外观设计与被控侵权产品相结合，使得被控侵权产品富有美感，可以吸引更多的消费者，使权利人取得更好的经济效益。
本案中，被告逗映公司通过研发原型产品的方式实现了涉案外观设计专利设计方案，该原型产品是对涉案专利要求保护的设计构思和设计要点的再现，被告通过将该原型产品展示给消费者，以此来吸引消费者参加被控侵权产品的众筹活动，因此可以认定被告逗映公司制造被诉侵权产品的事实。至于被诉侵权产品是否批量生产投入市场，属于侵权造成损害的考量因素，是侵权损害赔偿金额的判断问题。
侵权人与消费者就销售被诉侵权产品达成合意即构成销售侵权行为对于销售行为的认定标准，至少存在四种选择：合同成立标准、合同生效标准、合同价款支付完成标准、标的物交付或者所有权转移标准。
如果采用标的物交付或者所有权转移标准，则被诉侵权人自合同成立到标的物交付或者所有权转移之前的行为将不构成销售，此段行为将脱离专利权人的权利范围，过分缩小了专利权人的权利空间；而且，标的物交付或者所有权转移必须结合合同具体内容以及履行过程来判断，不仅使得认定标准复杂化，还大大增加了专利权人维权时的取证成本和证明难度。
如果采用价款支付完成标准，则被诉侵权人自合同订立到合同价款支付完成之前的行为同样无法构成销售，脱离专利权人的权利范围，缩小了权利人的权利空间；而且，合同价款支付涉及合同履行过程，当事人在实践中可能采取分期支付、抵销、债务让与等多种方式履行合同，同样会导致认定标准复杂化，增加专利权人维权时的取证成本和证明难度。
如果采用合同生效标准，则自合同成立到生效之前的行为同样无法构成销售，脱离专利权人的权利范围，缩小了权利人的权利空间；而且，合同生效是法律对合同效力评价的结果，合同是否发生效力并非完全取决于当事人的意愿，将其作为认定销售行为尤其是销售侵权的标准，与作为侵权责任基础的意志自由原则相背。
如果采用合同成立作为认定销售行为的判断标准，由于合同成立之前当事人以广告、商品展示等方式作出的销售商品的单方意思表示属于许诺销售行为，双方就销售商品的意思表示达成合意属于销售行为，则销售行为与许诺销售行为可以实现密切衔接，使得销售行为与许诺销售行为之间不存在专利权无法覆盖的空间，有利于充分保护专利权人的利益。同时，合同成立是双方当事人就销售商品的意思表示达成合意的事实状态，往往通过书面合同等材料体现出来，不需要进一步考察合同的具体条款和履行过程，专利权人获取证据和证明销售行为成立更为容易，取证成本和认定成本均较低。
因此，销售行为的认定，应当以销售合同成立为标准。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十九条规定，产品买卖合同依法成立的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售。本案中，被告逗映公司在Kickstarter众筹平台发起众筹并众筹成功，就销售“capture poket”被诉侵权相机产品与众筹支持者达成合意，“capture poket”被诉侵权相机产品买卖合同成立，专利法意义上的销售行为已经实施，应当认定被告销售被诉侵权产品的事实。
合同成立是合同当事人对销售商品的意思表示达成合意的事实状态，不需要进一步考察合同的具体条款和履行过程，被告与众筹支持者就销售“capture poket”被诉侵权相机产品达成合意即属于销售行为。
注：本文已在中国知识产权杂志发表
（图片来源：深圳知识产权法庭）
