观点 | 加框链接侵权行为认定与规制的新探讨

知产力（微信ID：zhichanli）

知产力是一家致力于“为创新聚合知识产权解决方案”的原创型新媒体平台。关注科技领域创新及相关知识产权问题，请订阅本微信公众号（zhichanli）、官方微博：知产力，亦可登录www.zhichanli.com查阅更多精彩内容。

作 者 | 何雨菁  华东政法大学

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

网络链接使得公众对信息资源的接触渠道变得更加宽广，但由此引发的著作权人、被链网站以及设链网站之间的纠纷却愈演愈烈。加框链接作为深层链接中的一种形式，其角色定位一直存在着争议。近年来“服务器标准”逐渐被认同，但随着技术发展，其受到的质疑也不少。本文主要对加框链接侵权行为认定过程中存在的争议以及继续适用“服务器标准”还是进行制度重构提出建议。

一、加框链接侵权认定中存在的争议

（一）加框链接的原理

加框链接是指以框架方式实现网页窗体嵌套的技术。加框技术允许将页面分为几个独立的区间（每个区间称为一个框），各个框可以同时呈现不同服务器来源和不同内容的信息。通过这种技术，设链者可将他人网站中自己需要的内容呈现在自己的网页中，而不需要的部分如他人网站名称、广告等则可以被自己网页的内容遮挡住，容易造成用户误以为作品内容系设链网站提供的。①

（二）加框链接是否属于信息网络传播行为

从立法层面来看，法律对加框链接的行为并没有十分明确的定性。长期以来，备受争议的是加框链接是否构成信息网络传播行为并受信息网络传播权专有权利的控制。我国《著作权法》对于“信息网络传播权”的规定完全来源于WCT第八条规定的“向公众传播权”，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的时间和地点获得这些作品。但从字里行间看不出“向公众传播”是否包含了链接。06年出台的《信息网络传播权保护条例》中将提供搜索或链接服务的提供者定位为“网络服务提供者”，并对他们适用避风港规则中的“通知——删除”规则，但并未就链接进行分类。

早期学界基本上形成了两种判定标准：“用户感知标准”和“服务器标准”。支持“用户感知标准”的学者认为，某一行为是否属于直接的信息网络传播行为，不以所传播的客体是否存在于该网站的服务器上为标准，而应以其外在表现形式所带给网络用户的认知或用户是否可以直接在该网站上获得内容为标准。②采这种观点的学者认为加框链接可以构成信息网络传播行为。但此标准存在不确定性和主观性——普通用户也许并不具备判别自己是否脱离了现有网站而获取信息的意识。因此，“用户感知标准”可操作性较弱。

2012年《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中明确了只有将作品上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件进行分享，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得作品的行为才构成信息网络传播行为。这使得“服务器标准”有了法律的支撑。在浙江泛亚诉百度著作权侵权案、北京优朋普乐科技诉滨州市人民政府新闻办公室案③中都不难发现法院采用的正是“服务器标准”来认定加框链接不构成信息网络传播行为。

（三）“服务器标准”能否合理保障著作权人利益

持“服务器标准”观点的学者认为：“只有将作品上传至向公众开放的服务器的行为，才是受‘信息网络传播权’控制的‘信息网络传播行为’，也才有可能构成对‘信息网络传播权’的直接侵权。”④设置链接的整个过程既不属于“使用”设链作品也不涉及到复制行为，其在传输信息过程中所起的作用仅是一个桥梁，真正传输信息的是被链网站的服务器，其受信息网络传播权控制，设链网站并不具有直接侵权的可责性。⑤“服务器标准”不被用户主观感受所左右，而是单纯从技术角度对加框链接进行定性，认定设链网站提供的仅仅是网络服务而非作品内容。

作为网络服务提供者不承担直接侵权责任，只可能在条件成立时构成间接侵权。间接侵权以被链网站直接侵权为前提，但相当部分案件中存在的情况是被链网站本身上传的是获得著作权人授权的合法作品或者被链网站本身就是著作权人。由于缺乏直接侵权人的存在，设链网站不构成间接侵权。这样一来，“服务器标准”似乎使得设链网站即使侵害著作权人利益也不承担间接侵权责任。因此引发许多对该标准不能适应未来技术发展、变化的质疑。⑥至于如何解决这些问题，后文还将详述。

二、关于实质呈现标准与不替代原则的合理性分析

（一）实质呈现标准不利于网络市场的发展

在“服务器标准”受质疑的情况下，有学者提出了实质呈现标准。⑦这一标准强调的是著作权人对于作品提供者身份的有效控制，而不关心设链者是否实质损害了被链接网站的利益。根据实质呈现标准，如果设链网站绕过了著作权人的许可，通过加框链接在自己网站上展示了部分他人的作品，使得用户无需访问被设链的网站，那么设链网站应当被认定为实施了提供作品的行为。设链网站因此不仅获得了网站的点击量，还获得了实质性的广告收益，其应当承担直接侵权责任。

实质呈现标准与用户感知标准有部分的重合，但实质呈现标准为了防止著作权人的权利被架空，更进一步明确了即使设链者经过被链网站许可并注明了作品来源，著作权人仍然可以主张设链网站侵犯其著作权。因为被链网站与著作权人是不同的利益主体，著作权人通常不允许被链网站再行许可其它网站对其作品进行加框链接，否则著作权人的许可将失去意义，其它未获许可的网站同样可以通过加框链接展示作品。

持该观点的学者还认为，应当改造“信息网络传播权”使之可以涵盖加框链接设链者通过自己控制的用户界面实质呈现他人作品的行为。虽然WCT似乎不妨碍成员国向著作权人提供更强的保护——不妨碍成员国将信息网络传播权的覆盖范围延伸到加框链接。⑧但这种“不妨碍”不能理解为是支持、允许，而仅是一种消极的态度。毕竟任意改造“信息网络传播权”的范围，进行扩张解释并不妥，明显有违背“向公众传播”中的传输要求之嫌。⑨ 并且改造“信息网络传播权”，将加框链接纳入其控制范围实际上是对设链网站采取了十分严苛的标准，其价值导向在于以著作权法维护著作权人的利益。就目前网络产业发展来看，这么做确属不合时宜。著作权法中的直接侵权不要求有主观过错，有主观过错的还要承担赔偿责任。假设设链网站不知道被链网站与著作权人间有不得再行许可的约定或者被链网站的作品已超过许可期限，那么在实质呈现标准下设链网站进行加框链接动辄就要承担直接侵权责任，同时在证明不存在主观过错有一定难度的情况下还要承担巨额赔偿，这将会对加框链接技术乃至整个网络市场造成巨大的打击。况且在采用“服务器标准”之下，为了维持各方利益平衡并促进我国网络行业的健康发展尚且不能对网络服务提供者苛以过严的证明标准，⑩更何况是实质呈现标准之下直接认定构成实质呈现的设链网站直接侵权。

因此，实质呈现不能取代作品存在于被链网站服务器上的事实，笔者认为该标准在当前网络环境下不可谓合理标准。

（二）不替代原则的合理性分析

“链接不替代原则”主张凡是能够使用户在设链网站上获得被链作品具体内容的链接,包括能使用户完成作品下载的下载链接,都会导致作品传播利益的无效率分配。⑪

该原则是建立在经济分析的基础之上的。表面上，设链网站通过加框链接使得信息传播范围更广，受益的似乎是公众。设链网站只是将已经进入公开传播领域的信息进行再传播而已，并非初始传播，似乎没有侵害他人的权益，反而使公众接触信息更加便捷。但是当加框链接使设链网站替代被链网站提供作品内容时，被链网站就得不到预期的访问量，无法引导用户在浏览过程中接收广告信息等增值服务，将导致其预期的作品传播利益落空。对设链网站的行为放任不管带来的危害要大于公众所获得的有限的收益。著作权的动态社会收益是“接触与激励”之间的交换:对一个公共产品的消费收取费用就减少了对它的接触(一种社会成本),使之人为地变得稀缺，但增加了最先创造出该产品的激励，而这是一种可能用于抵销的社会收益。⑫从被链网站角度来看，设链网站的行为会导致其传播作品的成本无法收回，最终使得被链网站减少作品传播数量，取而代之以同样的链接手段以减少传播成本。从著作权人角度来看，设链网站的行为可能导致著作权人控制作品的利益受到损害，设链网站未经许可的随意链接行为如果不受控制，将打击著作权人的创作积极性。

不替代原则与著作权法的立法初衷契合，都是为了实现利益平衡并鼓励创新，具有一定的合理性。我国司法审判中已有运用该原则的案例，我爱卿公司与央视国际纠纷案中一审法院判定我爱卿公司APP中的加框链接技术对央视网站实时转播奥运比赛产生了实质性替代效果。⑬但值得注意的是，不替代原则仅仅是引导人们对加框链接技术是否导致利益损害进行判定，而不是进行所谓的侵权定性。该原则认为设链网站实际上是替代被链网站提供作品，故理所当然要尽到内容提供者所应尽的注意义务，避免产生替代效应，但并不是将设链网站直接定性为网络内容提供者，承担直接侵权责任。因此，该原则实质上还要服务于一定的侵权判定标准才有适用的余地，不能以该原则否定“服务器标准”，认为只要构成替代就是直接侵犯信息网络传播权。

三、关于规制加框链接侵权行为的思考

著作权法不是“圣法”，不可能赋予著作权人无限扩张的权利。国外主流观点基本都沿用了服务器标准：美国一些代表性的判例如Perfect10 v.Google都否定了加框链接是提供作品的行为；欧盟法院认为加框链接属于网络服务提供行为，不构成《欧盟信息社会指令》中的向公众传输，成员国不得对这一权利随意进行扩张解释以使其涵盖加框链接。⑭任意对权利进行扩张解释以不断适应更新换代极速的网络技术不仅欠缺法理根据而且不具有普适性，阻碍了信息在一定范围内的自由流动。任何规则都应当保持一定的稳定性，不属于著作权法调控的对象应当交由其它规则来调整。

第一部分在探讨服务器标准时曾提到若不存在直接侵权人，设链网站不可能构成间接侵权，此时著作权人和被链网站无法追究设链网站的著作权侵权责任。但可以辅以民法及反不正当竞争法加以规制。如果被链网站与著作权人之间有不可再行许可的约定，那么被链网站再行许可第三方网站设链将构成违约；如果并没有明确的约定，著作权人也可以主张其民法上的法益受损要求被链网站和设链网站进行相应赔偿。如果设链网站直接盗链被链网站的合法作品，则被链网站可以基于竞争关系主张设链网站构成不正当竞争，以反不正当竞争法第二条予以规制。用民法和反不正当竞争法进行侵权认定时，不妨适当参照不替代原则进行判定。

有一种观点认为在反不正当竞争法无法提供较强保护的情况下可以类比广播组织者为被链网站设置一种类似于“转播权”的“设链权”来控制未经许可的设链行为。⑮这种设链权可以充分保障设链网站的利益。笔者认为设置设链权不失为一种值得考量的方法，但在立法中是否有可实践性、如何实践还有待学界进一步的讨论。

相比于法律只能事后补救，技术措施可谓是防范于未然。被链网站基于商业利益和保护著作权人的利益考虑，应当设置相应的技术措施及Robots协议以防止其它网站盗链。设链网站破坏被链网站设置的技术措施或者违反Robots协议将构成对著作权人的信息网络传播权的直接侵犯。所以为了防止非法的加框链接行为，采取一定的技术措施是相当必要的，一旦技术措施被破坏，直接侵权就有了足够的证据。

综上，如果仅因加框链接导致实质呈现而判定直接侵权无疑是对互联网过于苛求。无论技术如何发展，“服务器标准”仍应当作为判定是否构成信息网络传播权侵权的标准，才符合“信息网络传播权”的立法本意。

注  释：

① 来自百度百科：http://baike.baidu.com/view/573840.htm。

② 芮松艳：《深层链接行为直接侵权的认定—以用户标准为原则 以技术标准为例外》，《中国专利与商标》，2009（4）：81-85。

③ 最高人民法院民事判决书（2007）高民初字第 1201号、山东省高级人民法院民事判决书（2014)鲁民三终字第 10 号。

④ 王迁：《网络环境中版权直接侵权的认定》，《东方法学》2009年第 2 期：13。

⑤ 毛之敏：《设链行为之间接侵权的认定——兼评优度诉迅雷案一审判决》，《电子知识产权》，2008（7）：53-56。

⑥ 参见陆阳：《加框链接侵权认定标准的探究》，《中国版权》，2015（6）：52。

⑦ 参见崔国斌：《知识产权前沿问题研究》，法律出版社2015年版：160-161。

⑧ 参见[德]约格·莱茵伯特、西尔克·冯·莱温斯基：《WIPO因特网条约评注》，万勇、祖相靖译，中国人民大学出版社2008年版：133-150。

⑨ 国际上权威意见认为WCT第8条中的“向公众传播”行为含有传输的要求。

⑩ 参见冯刚：《侵害信息网络传播权行为构成要件问题研究——评步升大风公司诉豆网科技公司侵犯信息网络传播权纠纷案（上）》，《中国版权》，2015（4）：33。

⑪ 石必胜：《论链接不替代原则——以下载链接的经济分析为进路》，《科技与法律》，2008（5）：64。

⑫ [美]理查德·A·波斯纳著：《法律的经济分析》，蒋兆康译，林毅夫校，中国大百科全书出版社1997版：19。

⑬ 参见北京市第一中级人民法院民事判决书（2014）一中民终字第3199号。

⑭ Case C-466/12 Svensson，February 13，2014.

⑮ 丁杰：《深度链接下ISP权利保护机制的重构》，《中国版权》，2015（4）：54。