刍议互联网案件推定规则的适用及常见类型

作者 | 浅草君

编辑 | 玄袂

互联网事实的发生即时性、跨空间、多环节等特点导致待证事实直接证明难度较大，特殊证明方法适用高频，如文书提出命令、推定等。其中，推定作为查明事实的方法之一，是否适用及如何适用决定于法官对证据的评价和自由心证，但考虑到线上场景所有数据均存储在平台服务器导致严重的证据偏在现象，同时互联网行业外的法官对互联网产品模式的陌生，理解技术存在较高门槛、难以构建共识，导致推定适用频繁但合理性存疑。笔者整理常见三类互联网案件事实即行业惯例、已灭失事实及抽象/宏观事实，希冀对互联网案件事实的推定规则提供粗浅的实务建议。[1]

一、作为查明方法的推定

推定作为证明障碍的解决方法，适用情形与条件因经验法则、逻辑规则等复杂多变，区分可推翻的推定与不可推翻的推定，其中可推翻的推定根据反驳程度不同区分为可反驳的推定与可推翻推定。[2]《民事诉讼法司法解释》第九十三条第一款第（三）项、第（四）项“根据法律规定推定的事实”“根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实”即推定，只有在无直接证据、存在证明障碍的情形下，遵守启动-反驳-适用、具备以下条件方可适用：

1、推定的基础事实已经得到充分的证明；

2、已经证明的基础事实符合该推定规则的“条件”；

3、没有相反的证据或者相反的证据不足以推翻该推定。[3]

司法实践中，个案裁判者对基础事实的证明标准、推定规则的适用“条件”都存在较大的自由裁量权，如喧嚣一时的“彭宇案”的“不撞人不帮人”经验法则。司法实践中，多数判决仅简单说明待证事实等同于推定事实的结论，极少阐述推定路径，所谓“经验法则”“逻辑规则”伴随个案亦不同。司法实践，推定常见问题有三方面：

1、推定的启动前提不确定。适用推定规则既是诉讼当事人的权利亦是法官的权力，诉讼当事人有权请求法官在认定案件争议事实适用推定规则，法官也可自主决定待证事实适用推定规则。考虑到直接证明比推定对确定待证事实有更强的说服力，推定的可推翻及经验法则的不确定性，只有无法提供直接证据证明待证事实的情形下，方可启动推定。此种情况下，裁判者为解决证明障碍适用推定并未明确规定为裁判者的释明义务，可能在很多情况下由裁判者直接适用、程序上未给予当事人反驳的权利。

2、当事人易遗漏推定的构成要件致使无法证立/反驳推定。推定的适用路径无任何法律规定，部分当事人不知悉推定规则需完整的证明及论证：基础事实的证明、法律规定/日常经验法则/逻辑规则的说明、基础事实可适用法律规定/日常经验法则/逻辑规则，司法实践常出现遗漏部分环节导致无法适用推定。

3、推定的基础事实证明标准不明。个案所需基础事实不同、法律规定/日常经验法则/逻辑规则与待证事实的关联性强弱可能直接影响裁判者对基础事实的认定标准。如(2021)湘12民初177号，因当事人仅主张进价偏低但未提交同类型产品的价格，依据价格偏低推定销售者明知/应知商品为侵权商品的经验法则，导致裁判者无法推定销售者存在过错：本案原告未举证证明被告明知所售商品系侵害商标权的商品仍予以销售，其以被控侵权商品进价偏低为由，主张被告具有主观过错，但未提交同类型正品卫生巾的批发价格，且根据被告的进货价尚不能推定其知道该商品为侵权商品的事实，本院推定被告没有主观过错。

二、行业惯例之推定

行业惯例既可作为权利人主张的请求权基础，常见于《反不正当竞争法》第二条之规定“商业道德”的组成部分，也可以技术中立、技术创新、行业通用构成“行业惯例”作为抗辩意见，也可作为技术合同条款不清晰的补充解释方法。行业惯例有多种称谓，如“行业习惯”“交易习惯”等，作为不确定的法律概念，部分行业惯例已形成成文的规范如行业标准、技术标准，亦存在无成文规则的行业惯例，裁判者或当事人均不清楚如何证明行业惯例，同时裁判者并非互联网行业人员，可能对行业惯常作法的认定标准较高，为谨慎起见采取保守意见。司法实践中，相较于行业惯例作为权利基础获得胜诉的概率，作为抗辩意见很少获得到支持。 

互联网案件要件事实涉行业惯例不限于证明行业惯例存在，如合同案件构成“行业惯例”仅影响双方当事人及个案认定，证明与采纳标准均相对较低，当事人仅提交行业公约等即可认定构成行业惯例，作为评价双方行为的补充性依据解释合同条款。相较而言，知识产权权属类或侵权案件涉行业惯例，多见于证明涉案行为符合行业惯例从而具有正当性或者反之，需证明行业惯例有效存在（基础事实）、涉案行为符合行业惯例（推定条件），方可完成推定完整过程，牵涉多种主体利益、法律规范评价标准，缺乏任一环节均可能导致无法适用推定。

关于行业惯例存在的证明，当事人提交互联网产品类似的通用功能、多家互联网公司联合声明、互联网行业公约等证据证明行业惯例的存在，部分判决对存在行业公约的行为直接认定行业惯例/商业道德，如北京金山安全软件有限公司、北京猎豹移动科技有限公司、北京猎豹网络科技有限公司与上海二三四五网络科技有限公司不正当竞争纠纷中，法院认定中国互联网协会发布的《互联网终端软件服务行业自律公约》第十七条第一项规定，同类终端软件拥有平等的被选择权和市场推广权，该规定内容可以被认定为互联网终端软件服务行业公认的商业道德。[4]部分判决对提交行业自律公约是否构成商业道德未进行论述，如杭州迪火科技有限公司分别在北京知识产权法院与杭州中院起诉北京三快科技有限公司涉侵犯商业秘密与不正当竞争行为两案[5]提交：1、中国互联网协会的《中国互联网行业自律公约》，用以证明“全行业从业者共同反对制作和传播对计算机网络及他人计算机信息系统具有恶意攻击能力的计算机程序，反对非法入侵或破坏他人计算机信息系统”已经成为行业共识和公认的商业道德；2、六家公司关于《互联网流量劫持问题发表的联合声明》：对于返回的内容，会在其中强行插入弹窗或嵌入式广告等其他内容，干扰用户的正常使用，对用户体验构成极大伤害。

关于涉案行为符合行业惯例的证明，往往被司法实践忽略，部分当事人仅证明行业惯例存在即可，但司法实践对行业惯例论证行为正当性、作为司法评价的依据持审慎态度，当事人应注意拆分涉案行为符合行业惯例的待证事实，分步骤论证。备受争议的头条诉微博ROBOTS协议黑名单不正当竞争案，[6]北京知识产权法院认为：《互联网搜索引擎服务自律公约》可作为商业道德的参考，北京市高级人民法院二审认为《互联网搜索引擎服务自律公约》仅可作为搜索引擎服务行业的商业道德，而不能成为互联网行业通行的商业道德。微梦创科公司限制的“ToutiaoSpider”网络机器人的应用场景并非搜索引擎服务，而是“微头条”等非搜索引擎应用场景。鉴于原告主张本案的行业惯例/商业道德系《互联网搜索引擎服务自律公约》，被告在二审中对涉案行为违反商业道德（《互联网搜索引擎服务自律公约》）进行有力反驳，法院认定该自律公约并不适用于涉案行为，但或可从另一角度证明非搜索引擎服务的抓取公开内容属于行业惯例、该行业惯例适用于涉案行为的思路予以论证。

三、已灭失事实的推定

互联网事实稍纵即逝，当事人未及时保存、服务器存储数据期限届满等导致证据不复存在的情形，致使要件事实进入证明无能的窘迫境地，如何证明已灭失的事实考验着实务工作者的取证技巧及证明思路。互联网案件中部分已灭失的事实可能事后可恢复，如事后需证明已下架的内容具体细节进行恢复链接的正当性，部分权利人主张被诉侵权人为证明待证事实使用技术手段恢复链接查看相关内容的行为，属于再次侵害知识产权。依据《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第七条第二款之规定，该行为属于正当的证明手段，通过事后短暂地恢复链接查看相关内容，无需适用推定等事实查明方式。[7]部分事实因特殊原因无法恢复，笔者就以办案过程常见的两种待证事实的推定：已注销用户上传事实、互联网平台已下架内容的提供方式予以说明。

关于已注销用户的上传推定，因《个人信息保护法》规定注销用户个人信息应及时删除，网络服务提供者无法提交用户注册信息、上传IP等导致证明用户上传存在难度，此种情况下是否可基于提交有限的注册用户信息或其他关联推定涉案内容属于用户上传，司法实践中有不同的判法（具体见下表）：部分案件裁判者严格遵守披露完整的用户注册信息（包括身份证号、联系方式、注册时间等）属于证明信息存储空间服务的必要条件之一，因注销无法提供完整的用户注册信息、上传内容具体信息等导致无法成功抗辩网络服务提供者，部分案件裁判者观点较为灵活，要求网络服务提供者提交注销用户信息说明与关联证据形成完整证据链，法律规定/经验法则/逻辑规则系上传用户注销的事实属于网络服务提供者无法提供注册信息的正当理由，故可推定涉案内容属于用户上传。

关于已下架内容提供方式的推定，涉及对产品基本商业模式、技术原理等，通过上传类似内容、查看类似产品等推定涉案内容的提供方式完成证明责任，司法实践对类似事实的推定并不完全认可。如旨在证明被告属于涉案内容链接服务提供者、通过事后抓包数据分析的方式，北京高级人民法院曹丽萍法官认为：诉讼过程中被告要通过事后抓包分析数据证明涉案作品实际来源于第三方，成为推翻权利人侵权证据的相反证据，应满足对被诉侵权事实客观还原的要求。网络环境下，事后证明总会存在技术漏洞或客观上无法实现的情形，尽可能使事后抓包分析数据能在与原告相同的取证环境、状态下进行并获得相应的结果，以服务于诉讼中争议事实的查明。[8]

笔者认为，在瞬息万变、存储具有高昂成本的互联网环境中，证明已灭失的事实确实存在较大难度，符合条件的情形下应适用推定规则，以基础事实适用推定证明待证事实的存在，根据个案情境交由法官运用自由心证法则适当启动举证责任减轻机制，为当事人证明困难提供诉讼法的救济，避免待证事实真伪不明导致法官无法建立内心确信。[9]

四、抽象/宏观事实的推定

互联网知识产权/不正当竞争案件中，抽象/宏观事实作为诸多权利基础的构成要件，如侵害竞争秩序和消费者利益（反法第二条之构成要件）、侵害商标权案件之诉争商标对权利商标构成混淆（商标法第五十七条）、侵害信息网络传播权案件之实质性替代效果（著作权法第五十二条、第五十三条）等等，上述事实均属于宏观/抽象事实且直接证明存在较大难度。个案中抽象/宏观事实作为小前提的待证事实存在较大难度，大概率适用推定、依靠裁判者心证或者模糊论证，加上“盖然性证明标准”之不清晰，极易造成同案不同判的现象，典型如北知法院、杭州中院就二维火诉美团案。[10]两判决结果不同，核心在于对于“强制”这一主观抽象事实的认定，是否影响用户选择、是否侵害竞争者合法权益及消费者选择权，杭州中级人民法院与北京知识产权法院推定结果完全相反，某种程度加重实务工作者的疑惑。

司法实践中，抽象/宏观推定涉及的基础事实的常见证据形式如第三方报道、大数据统计证据及市场调查报告：（1）单一的第三方宣传报道较小可能被采纳，但是多篇不同媒体的第三方报道采纳的可能性较高，如较高知名度商标/作品/软件、虚假宣传等待证事实常将第三方宣传报道作为基础事实进行推定；（2）大数据统计证据符合证据资格通常需要三个环节，即汇总数据进行数据清洗-建构分析模型或机器算法-进行运算形成分析结论，可能以鉴定意见、专家辅助人意见、证人证言等形式出现，整个过程需要保证数据来源真实性和分析结果真实性规则；[11]（3）市场调查报告常常出现在商标案件，如问卷调查报告、民意调查报告、商标认知度调查报告等，或用于证明驰名商标的知名度具体见《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条，[12]或用于证明诉争商标的近似/混淆。除此之外，市场调查报告也可在垄断案件中作为证据予以使用具体见《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第十三条。[13]概言之，对于宏观/抽象事实属于从微观事实到宏观趋势或规律的推定，凭借单一证据很难获得法官心证达到证明标准，多类型、完整证据链适用推定获得支持的可能性更高，实务中不应轻易否定证据形式和证据资格，裁判者是否采纳及证明力大小仍应依据个案判断。

五、实务建议：严格适用、公平适用、公开适用

互联网案件环境复杂，“盖然性标准”作为一般民事案件的证明标准，作为解决证明障碍的快捷手段，是否采用推定及基础事实是否达到证明标准均属于法官自由心证的范围。法官在具体案件中审查是否具备适用某项推定规则的条件、如何适用均无法确定，考虑到推定方式的不确定性，基于充分保护当事人诉讼权利和程序正当性原理，应审慎适用推定规则。对于个案不同待证事实，基础事实需满足的证明标准与推定路径可能存在较大差异，裁判者应公开、及时释明当事人适用推定的情形及后果，给予当事人充分反驳/推翻的可能性，避免适用推定规则确定待证事实的不当，谨防推定的过宽适用。当裁判者决定适用推定，应根据个案差异把握基础事实的证明标准、基础事实适用推定规则的条件，适当考量推定规则对不同利益主体的影响，结合其他相关证据组成完整证据链进行综合判断，同时应在裁判文书中对证据及推定规则进行详细说理论证，避免造成推定规则在司法实务的模糊与混乱。

推动适用推定方处于诉讼系属的当事人应明确知悉举证责任的分配规则和相关待证事实的证明标准，推动推定方应充分证明具体基础事实与推定规则，实现推定的完整论证。拒绝适用推定方应明确反驳不宜适用推定的理由并提交相关证据，避免因推定导致行为意义/结果意义的举证责任的转移。同时，当事人在实务工作尽可能避免单一证据、提交完整证据链，避免推定的盖然性和可推翻性，可通过提交专家意见等方式增强间接证据和关联证据的证明力，实现己方的诉讼目的。

注释

[1]因证明标准、证据评价、间接证明等存在差异，行业惯例、已灭失事实、宏观/抽象事实的证明方法多样，本文提及的相关案例存在多种解读方式，笔者仅从推定的角度说明。

[2]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2020）》第九十三条：下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。

[3]何家弘：《司法证明方法与推定规则》，法律出版社，第269页

[4](2017)京73民初2020号、(2019)沪73民终241号

[5]（2018）京73民初960号、(2018)浙01民初3166号

[6](2017)京73民初2020号、(2021)京民终281号

[7]第七条第二款 被诉侵权人基于他人行为而实施侵害知识产权行为所形成的证据，可以作为权利人起诉其侵权的证据，但被诉侵权人仅基于权利人的取证行为而实施侵害知识产权行为的除外。

[8]曹丽萍：《关于事后抓包分析数据证明链接服务的考量因素》，2021-06-29 12:20:50来源于《科技·知产财经》第9期

[9]姜世明：《举证责任与证明度》，厦门大学出版社，第233页

[10]（2018）京73民初960号、 (2018)浙01民初3166号

[11]刘品新：《电子数据法》2021年1月第1版，中国人民大学出版社，第126页

[12]第五条  当事人主张商标驰名的，应当根据案件具体情况，提供下列证据，证明被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生时，其商标已属驰名：……。对于商标使用时间长短、行业排名、市场调查报告、市场价值评估报告、是否曾被认定为著名商标等证据，人民法院应当结合认定商标驰名的其他证据，客观、全面地进行审查。

[13]第十三条 当事人可以向人民法院申请委托专业机构或者专业人员就案件的专门性问题作出市场调查或者经济分析报告。经人民法院同意，双方当事人可以协商确定专业机构或者专业人员；协商不成的，由人民法院指定。人民法院可以参照民事诉讼法及相关司法解释有关鉴定结论的规定，对前款规定的市场调查或者经济分析报告进行审查判断。

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