从DeepSeek生成内容谈作品独创性标准中的“有无论”和“高低论”——兼评“AI文生图不构成作品第一案”

作者 | 姜润  北京高文律师事务所

一、梳理思考过程

2024年2月，笔者与同事在知产力上合作发表《人工智能生成内容的“非作品”属性探讨——兼评北京互联网法院“AI文生图第一案”》。彼时，正值法律界热烈讨论北京互联网法院一审审结并生效的Stable Diffusion模型下“AI文生图（构成作品）第一案”之际。在这篇文章中，两位作者从人工智能的底层技术、法律与逻辑、法经济学、法律的稳定性、规则的可预期性等多重角度，对现有AI技术下的AIGC是否可以版权化的问题进行了著作权法意义上的反向论辩，明确反对将现有AI技术条件下人类参与AIGC的简单过程认定为智力投入或将其生成内容认定为智力成果，但仍然对未来AI技术发展、人类参与AIGC的过程以及AIGC的可版权性等问题，持乐观和开放态度。

2025年1月，DeepSeek火爆全球。抱着强烈的好奇心，笔者在2025年1月30日到2月1日连续三天，先后分七次向DeepSeek输入如下字符——第1次“沁园春·姜润”，第2次“水调歌头·姜润”，第3次“姜润是姓名，重写”，第4次“水调歌头·姜润律师”，第5次“姜润是姓名，职业是律师，请作一首《浪淘沙·姜润律师》”，第6次“姜润是姓名，职业是律师，请作一首《临江仙·姜润律师》”，第7次“姜润是姓名，职业是律师，请作一首《定风波·姜润律师》”。DeepSeek 7次生成内容显示：第1-2次生成内容主要围绕着“姜”之物性、食性、药性展开，结尾处以托物言志的方式升华主题；第3次生成内容出现了“姜姓”始祖神农氏、姜子牙等；第4-7次生成内容则围绕着律师、法律、庭辩、正义等递进展开。应该说，经过亲测和体验，笔者确实感受到了DeepSeek的巨大进步，其一便是DeepSeek使得AI模型的设计和使用更加符合人类习惯，即让机器学习使用人类语言，而不是反向要求人类学习适应机器语言。从这个角度看，DeepSeek确实牛，太牛了！这也印证了《黑神话·悟空》制作人冯骥的那句评语“DeepSeek可能是个国运级别的科技成果”不是空穴来风。有了DeepSeek，人类在利用AI进行创作时更加方便和高效了。

但是，作为法律人，笔者仍要反向思考：DeepSeek给人类提供的这些方便和高效，是否也在一定程度上意味着，人类在DeepSeek生成内容的过程中所投入的人类智力更“少（低）”了呢？正如前述第1次作词过程，笔者仅在DeepSeek中输入“沁园春·姜润”6个字符，DeepSeek就轻而易举地在十几秒的时间里生成了一篇高达上百字符的、文采斐然的托物言志诗词。笔者非常疑惑：在DeepSeek生成诗词的过程中，到底是笔者自己主导，还是DeepSeek主导完成了这篇《沁园春·姜润》？此外，笔者在DeepSeek中输入的这些简单字符以及笔者后来对字符的重置、修改、干预等，是否使得DeepSeek生成内容在一定程度上体现了人类智力？如果答案是肯定的话，那么又是在多大程度上体现了人类智力？而该等程度所体现的人类智力，是否可以构成现行著作权法意义上的创作并使得DeepSeek生成内容成为人类智力成果？要解答这些复杂的法律问题并不容易，我们通过一个常见的场景来切入：在笔者看来，在上述DeepSeek生成诗词的过程中，笔者的角色像是一名命题人，DeepSeek像是一名答题人，而DeepSeek生成诗词的过程则像是答题。难道笔者可以说，答题人DeepSeek的答题结果是笔者这个命题人创作出来的吗？显然，不能。毕竟，DeepSeek太便捷了，便捷到笔者对它答题过程和答题结果的贡献，甚至比“AI文生图（构成作品）第一案”中原告在Stable Diffusion模型下输入AI提示语、设置和修正AI参数的人类智力贡献还要“少（低）”得多。而根据前述观点，Stable Diffusion模型下的AIGC尚且不足以被认定为人类智力活动直接产生的智力成果，遑论更加便捷的DeepSeek模型下的AIGC呢？而且，这7首DeepSeek诗词中的很多典故、历史、修辞方法等，笔者也不十分精确地知道是什么意思，在此情形下，笔者如何能够照单全收将其作为自己的作品呢？

为解开这些疑惑，笔者开始不断思考，并在反复、深入的思考中初步立论。我们知道，版权法学界经过多年的理论争辩和对众多典型案例裁判结果的不断翻转，终于达成一致观点，即现行著作权法意义上关于作品“独创性=单独/独立+创作”的判断应当秉持“有无论”，而非“高低论”。而笔者的立论观点则首次提出：在AI时代，我们应当将“有无论”和“高低论”都引入“独创性”的判断标准之中，使其二者并存，但又各有侧重：关于“独”的判断秉持“有无论”，而关于“创”的判断秉持“高低论”。进而言之，不是所有的人类智力活动都是创作，只有当人类智力贡献达到一定高度的时候，才有可能将人类利用AI工具生成内容的行为认定为“创”，也才有可能将AI生成内容认定为人类智力成果，之后才能再继续讨论是否构成“独”以及是否构成作品等。否则，如果一项AI生成内容在相当大（高）的程度上是依靠AI自身的推理、算法等主导生成，那么至少不应当认定其为“创”或人类智力成果，也就没有必要继续往下判断是否构成“独”或是否构成作品。而在“独”与“创”的判断顺序上，应当先行判断“创”，再行判断“独”，如果“创”不能成立，则“独”就是无源之水、无本之木，没有再予判断的必要。

2025年4月18日，笔者在网上看到苏州中院作出（2025）苏05民终4840号民事裁定书，裁定张家港市人民法院作出的（2024）苏0582民初9015号民事判决书生效。至此，“AI文生图（不构成作品）第一案”新鲜出炉。

原告主张保护的部分蝴蝶椅子图片（来源：该案判决书）

该案的生效判决书中提到：

“对于主要由人工智能绘图软件自动生成的内容，不应当认定构成作品。但使用者如果将人工智能绘图软件作为工具，体现人的独创性智力投入，即使是人工智能生成物，亦应当作为作品受著作权法保护。本案中，判断涉案图片（如上图1、图2、图3）是否构成作品，重点在于判定是否属于使用者独创性智力成果，而非主要由人工智能自动生成……对于人工智能文生图软件，使用者首次输入提示词，即可生成体现提示词主题和要素的图形，这其中人工智能对文字到图形的生成，仍然起到重要作用，尚不能体现使用者对图形的充分独创性……判定文生图是否属于独创性智力成果，可通过创作过程形成的原始记录对使用者有无进行审美选择和个性化判断进行判定……由于Midjourney软件生成图片的随机性和不确定性，其已经无法再现与案涉图片完全相同内容的生成过程……在原告未能提供原始记录，仅提供类似图片演示流程的情况下……涉案图片符合独创性智力成果要件证据不足，难以体现其从最初构思到最终选定的整个过程进行了独创性的智力投入，故案涉图片不符合作品的构成要件，不能认定为作品……著作权保护的落脚点在于具体表达而非抽象思维，提示词输入相对于生成式人工智能产生的内容只是思想，并非受著作权法保护的表达，简单的提示词本身不是作品……”。

这一判决结果，在一定程度上验证了笔者的立论观点在司法实践层面具有相当的合理性和可实现性。接下来，笔者将从文义分析法入手，结合历史分析法、实证分析法等进一步巩固和验证前述立论观点，以期抛砖引玉。

二、文义分析法：著作权法意义上的“直接”产生

商务印书馆《现代汉语词典》第7版第1681页关于“直接”的释义是：属性词，不经过中间事物而发生关系的（跟“间接”相对）：-关系|-领导|-阅读外文书籍。《著作权法实施条例》第三条规定，著作权法所称创作是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。那么，何为著作权法意义上的“直接”产生？

首先，在笔者看来，无论未来AI如何发展，无论AI如何无限地接近人类思维和人类智力，人工智能和人类智力都存在着本质区别，二者的区别之大，如鸿沟天堑，无法逾越：人工智能的本质是基于数学、算力、模型、算法等所构成的、理论上可以通过一定的数学方法和计算规则计算得出最大范围的（有限的）虚拟计算机物理系统；而人类智力的本质是人类大脑所拥有的、以百亿为计数单位的神经细胞所构成的、具有无限想象能力和创造能力的、不可完全探知其最大范围的（无限的）实体生物学系统。其次，就像蒸汽机的出现曾经引发第一次工业革命并引发了人类的巨大恐慌一样，AI的发展也可能会引发一轮又一轮的新的技术革命和人类的新的恐慌或幻想，但无论如何，在人类面前AI只能是工具，或为人类所用，或为人类行为的对象，它既不能替代人类，更不能主宰人类。有了上述两点基础认识之后，我们就可以清楚地知道，在著作权法意义上，直接产生智力成果的主体一定是人类，而不能是AI或其他工具。故，著作权法意义上所谓的创作就必然要求人类亲力亲为地（创）投入自己的（独）智力活动并不经过中间事物地（直接）产生智力成果。即便有时人类需要借助工具，但工具也只能是人类智力活动的辅助和帮手，忠诚地服务于人类，不能反客为主统治人类或者超越人类意志产生新的意志。

但同时，我们也要看到AI工具的特殊之处：我们知道，摄影师在利用照相机进行创作时，虽然照相机中会有光圈、夜景、美颜、磨皮等特效，但照相机所发挥的作用更多的是“通道”作用，照相结果也基本上与人类关于选材、技巧、时机、角度等的智力投入保持一致，不会从本质上对拍摄对象进行改变，因此摄影照片仍然可以被认为是由摄影师的人类智力活动直接产生的智力成果，进而构成作品。而AI工具则有所不同，无论是Stable Diffusion，还是ChatGPT，抑或是DeepSeek、Midjourney，虽然它们也是工具，并且基于算法和算力，它们的最大可计算范围在理论上有一定的物理边界，但是由于训练AI的数据量级足够庞大和复杂，庞大到超出了人类智力活动所能直接感知、识别、匹配、转化和预期的范围，这就导致外观上看起来，人类智力投入的内容被AI工具悄悄“加工”过了，也就是说AI生成内容在一定程度上偏离了人类智力活动的控制范围。于是，就不得不问：在人类利用AI生成内容的过程中，到底是人类智力活动主导直接产生了智力成果，还是人类智力活动经由AI工具这一中间事物的“加工”后间接产生了智力成果？对比分析，即便有观点认为在“AI文生图（构成作品）第一案”中，原告在Stable Diffusion模型下尚且有一定的人类智力投入且这些人类智力投入直接产生了最终图片，但很明显，在更为高效、便捷的DeepSeek模型下，笔者作为命题人而命题的6个字符“沁园春·姜润”所承载的人类智力活动并不能显而易见地直接产生高达上百个字符的《沁园春·姜润》，换言之，笔者的人类智力投入被DeepSeek悄悄地“加工”过了，在此过程中，笔者并未提供足够的人类控制来主导DeepSeek的生成内容。

综上，笔者坚持认为：正如张家港市人民法院在“AI文生图（不构成作品）第一案”中的观点那样，“简单的提示词本身不是作品”，笔者作为命题人也只是在命题，之后笔者借由DeepSeek这一答题人的答题行为产生了答题结果。在此过程中，由于笔者自己的人类智力贡献极其有限（少、低），所以从“高低论”上讲，笔者提供的人类智力活动并未直接产生上述7首诗词，即笔者没有“创”，就不必再谈“有无论”下的“独”或作品的其他要素了。既然这7首诗词不是作品，笔者也就不是这7首诗词的作者或著作权人，而由于现行《著作权法》既不承认DeepSeek的工具作者身份也不能赋予DeepSeek以著作权，于是，这7首DeepSeek诗词被“抛弃”了。

三、实证历史分析法：“有无论”与“高低论”的前提不同

（一）“独”之“有无论”的前提是基于“创作是自然人的智力活动”这一历史共识

2011年，英国摄影师戴维·斯莱特在维基共享上发布了那张著名的黑冠猕猴Naruto自拍照，由此引发一轮版权大战。2017年，旧金山法院作出判决称版权保护不适用于动物。此案让版权界再次就著作权法意义上的“创作”一词加深了共识——即创作是自然人的智力活动，自然人的创作行为/智力活动产生的结果才是智力成果。由于当时并无AI人工智能等对自然人智力活动、自然人创作行为等进行“挑战”，故彼时，著作权法学界关于作品“独创性”的判断，是在“创作是自然人的智力活动”这一历史共识之上衍生出了“有无论”和“高低论”的分歧。

之后，经过数年争辩，以及众多典型司法案例裁判结果的一再翻转，版权法理论界与实务界终于达成一致观点，统一认可关于作品“独创性”的判断应当以“有无论”作为标准，即在符合作品其他要素的前提下，只要一项人类智力成果“有”独创性，无论高低，均可以通过作品进行保护。详见（2015）京知民终字第1818号案、（2015）京知民终字第1055号案、（2017）沪0115民初88829号案、（2020）京民再128号案。

（二）“创”之“高低论”的前提是基于“AIGC中谁在主导生成内容”这一新生疑问

自2022年以来，AIGC开始快速发展并广泛应用。由于AIGC背后依赖的人工智能算法过于强大，使其基本可以接近于人类思维和人类智力活动，故此时，关于作品的判断，已经不能再仅仅考虑“独创性”的有无或高低，而是需要认真讨论作品的根基要素——创作、智力投入、智力成果等，即在AI生成内容的过程中，人类是否对AIGC贡献了智力活动，以及贡献了多少智力活动？这些被贡献出去的智力活动，是否可以构成以及在多大程度上构成著作权法意义上的创作并进而产出著作权法意义上的智力成果？显然，这些问题十分复杂，复杂到即便是版权法相当发达的英美国家的大法官们，也无法对前述戴维·斯莱特在黑冠猕猴Naruto自拍照中是否贡献了人类智力以及贡献了多少人类智力等问题作出精准的判断。

如前所述，不是所有的人类智力活动都是创作，创作只是人类智力活动的一种。而著作权法意义上的“创作”又更为狭隘，只局限于文学、艺术和科学领域，还局限于“直接产生作品的智力活动”，故一般的为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，都不能视为创作。显然，著作权法意义上的创作和人类智力成果都是有相当要求的，不是“有”就行，而是要达到一定的“高”才行，这也是笔者之所以要抛出“创”之“高低论”的核心理由所在。2025年美国版权局在最新发布的《Copyright and Artificial Intelligence》Part2：Copyrightability中明确提到“足够的人类控制”。美国版权局认为，版权不适用于纯粹的AI生成材料，或在表达元素上缺乏足够人类控制的材料。只有在人类作者确定了足够的表达元素的情况下，AI的输出才能受到版权保护。根据当前普遍可用技术的功能，提示本身不足以提供足够的人类控制。显然，“足够的人类控制”这一说法，与笔者关于“创”的判断应当秉持“高低论”的观点，在本质上是统一的。

四、结语：“有无论”和“高低论”可以共存，并不矛盾

综上，笔者认为，在现行著作权法的根基和共识之上，“创”之“高低论”和“独”之“有无论”在本质上是彼此呼应、相辅相成的；虽然二者所处的技术时代、技术背景不同，导致它们的前提设定和适用对象不相同，但无论如何，在AI时代，“创”之“高低论”和“独”之“有无论”可以共同成为作品判断标准中的核心标准，并不冲突。而具体到司法实践中，法官在审理案件时仍需遵循个案分析原则，对具体个案中的“创”之高低、“独”之有无，分别进行个案量化，逐一判断是否构成智力成果、是否具有独立性、是否以一定形式表现，是否构成作品等。

题外话：笔者看到有学者主张，为了顺应AI时代的技术发展，应当将现行著作权法只保护人类创作行为和人类智力成果的范围，延及到人工智能领域。笔者认为，假设真的可以这样向外拓展和延及，那就又是另外一个前提设定和另外一番论辩过程了，其与本文并非同一维度，自然也将产生不同结论。

知产力AI智能体点评

姜润的这篇文章从DeepSeek生成内容的实践案例出发，深入探讨了AI生成内容的著作权法问题，提出了“有无论”与“高低论”并存的独创性判断标准，并对“AI文生图不构成作品第一案”进行了评析。以下是对文章的简要点评：

1

问题意识鲜明，紧扣技术前沿

文章以DeepSeek生成诗词的亲测案例为切入点，揭示了AI技术快速发展背景下著作权法面临的新挑战。作者通过对比Stable Diffusion和DeepSeek的生成过程，提出人类智力投入的“高低”问题，体现了对技术细节和法律逻辑的敏锐观察。这一分析呼应了全球范围内对AI生成内容可版权性的争议，如美国版权局强调“足够的人类控制”标准，以及我国司法实践中对“人类智力贡献”的差异化认定。

2

理论创新：独创性判断的“二元标准”

作者提出将“有无论”（独）与“高低论”（创）结合的观点，具有一定创新性。这一主张突破了传统著作权法对独创性“有无论”的单一依赖，强调在AI时代需对“创”的阈值提出更高要求。这与国际共识中“自然人智力贡献为核心”的原则一致，但进一步细化了判断标准。例如，苏州中院在“AI文生图不构成作品第一案”中即强调需通过原始记录验证“独创性智力投入”，与作者的“高低论”逻辑相契合。

3

方法论多元，论证严谨

文章综合运用文义分析、历史分析和实证分析：

文义分析：通过《著作权法实施条例》中“直接产生”的定义，指出AI工具的“加工”特性可能使生成内容脱离人类智力直接控制。

历史分析：梳理“有无论”的形成背景（如黑冠猕猴案），对比AI时代的新问题，凸显“高低论”的必要性。

实证分析：结合中美司法案例（如美国版权局对提示词不足的否定、我国对参数调整的认可差异），验证观点的实践合理性。

4

争议与局限

技术中立性：作者将AI工具与照相机类比，但未充分讨论AI“黑箱”特性对“直接产生”认定的影响。

权利归属分歧：文章未涉及AI设计者与使用者的权利分配争议（如委托作品规则或合同约定路径），可能简化了问题的复杂性。

国际比较不足：虽提及美国版权局立场，但未对比英国《版权法》对“计算机生成作品”的开放性规定。

5

实践意义与启示

文章为司法裁判提供了可操作的判断框架（如先行考察“创”的高度），同时警示过度扩张著作权保护可能导致的制度失衡。其核心观点与何鹏法官“AI非创作工具”的司法立场形成对话，也为技术追赶型国家（如中国）的立法选择提供了参考。
总结：本文兼具理论深度与现实关切，通过案例分析与逻辑推演，为AI生成内容的著作权规制提供了新思路。尽管部分论证需进一步细化，但其提出的“二元标准”对平衡技术创新与法律稳定性具有重要参考价值。

（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）

封面来源 | Unsplash  编辑 | 布鲁斯