熊文聪：论著作权法中的“表演”与“表演者”（一）——“表演行为”的周延表述

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作 者 | 熊文聪  中央民族大学副教授、美国加州大学伯克利分校高级访问学者

（本文系知产力获得授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

法律概念服务于定纷止争、治理社会的实践目的，而非对客观事物的单纯描述。“表演者”概念的核心在于“表演”，但现行著作权法却未能清晰地界定这两个概念，导致司法裁判的不一致和不确定。基于既定的价值考量和逻辑分析，我们可以从“表演行为”、“表演对象”、“表演主体”三个层面递进式地推敲和框定“表演者”概念的内涵与外延，从而回应和解答具体案件中的诸多难题与争辩，并为今后《著作权法》的修改完善提供智识性的帮助和指引。

引  言

作为思维的最基本单位，概念是一切认识的逻辑前提，任何概念都有内涵和外延两个基本特征。遗憾的是，《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）虽然多处出现了“表演者”这一表述，而且规定了表演者享有的一系列权利和义务，[1]却没有对“表演者”的定义予以界定。《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称《著作权法实施条例》）第5条第（6）项虽言明：“表演者，是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人”，但也只是给出了表演者的外延，并没有揭示其内涵——何谓“表演”？立法的缺失直接导致了司法的困惑与混乱。在“民间社火表演侵权纠纷案”、[2]“高健诉梅赛德斯-奔驰侵害表演者权纠纷案”、[3]“长沙动物园诉当代商报社著作权侵权及不正当竞争纠纷案”[4]以及“陈涛、胡海泉诉上海联家超市侵犯表演者权案”[5]等案件中，法院都努力地解释著作权法中的“表演者”范围，却没能划定一条明确统一的边界。不难看出，“表演”与“表演者”概念本身的判定标准是确认权利义务归属及其内容的首要前提。法理有云，一条完整法律规则的基本逻辑结构由假定条件、行为模式和法律后果组成。其中假定条件是指“行为主体的行为条件”，包括行为的情景条件和行为主体的构成资格。[6]依此推知，界定表演者应从表演行为（情景条件一）、表演对象（情景条件二）和表演主体（主体资格）三个构成要件加以分析和判断。

一、“表演行为”的周延表述

定义即种加属差，定义“表演者”的关键在于如何定义“表演”。《著作权法》对“表演权”（一项著作财产权）中的“表演”所做的限定，与“表演者权”（一项邻接权）中的“表演”并不相同。两者的区别在于：《著作权法》中，“表演权”中的“表演”包括人的表演和机械表演[7]；而“表演者权”中的“表演”不包含机械表演。原因在于：（1）将机械表演纳入“表演权”是为了防范新的传播技术给著作权人带来的冲击；（2）“表演者权”是为了保护表演者的创作成果，而机械表演是仅凭技术设备单纯地复制再现已有作品，无创作过程及成果，因此不能纳入邻接权保护。这无疑导致了同一法律文本中，同一术语含义前后不一致的问题。实际上依照逻辑可知，机械表演的对象只可能是音乐作品或录音制品，不可能是带有图像的电影等视听作品或音像制品。因为已经有了单独的放映权，视听作品或音像制品无需通过“机械表演权”加以保护。可见，为保证法律体系的周延，[8]避免不必要的歧义和重复，今后修改《著作权法》时可参照《德国著作权法》，[9]取消“机械表演”这一用语，将“通过技术设备公开播放音乐作品”另行设立为“机械再现权”，或融入更宽泛的“播放权”。

相比而言，国务院法制办2014年6月公布的《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》（以下简称《送审稿》（2014））有了较大进步，《送审稿》（2014）第33条规定：“本法所称的表演者，是指以朗诵、演唱、演奏以及其他方式表演文学艺术作品或者民间文学艺术表达的自然人。”这一做法无疑参照了一些国际条约，如《世界知识产权组织表演和录音制品公约》（以下简称《表演和录音制品公约》第2条（a）款和2012年缔结的《视听表演北京条约》（以下简称《北京条约》）第2条（a）款均将表演者界定为：“演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家以及对文学或艺术作品或民间文学艺术表达进行表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现或以其他方式进行表演的其他人员。”从其表述来看，表演离不开“演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家等”自然人，即自然人通过姿态动作、声音表情、乐器道具等，将其思想情感展现出来，以供他人欣赏。另外，有研究者通过梳理国外立法例发现，表演的“公开性”是最不具争议的一个特征。“表演”的初衷是为实现表演者与观众之间进行交流搭建平台。因此，排练、练声等幕后行为均不能纳入“表演”的范畴。[10]而根据表演的内容是表演者现场临时发挥抑或对既有作品事先有准备地演绎，又可以将一般日常生活中的“表演”概念分为“即兴表演”和“既有作品表演”两种类型。

有学者主张，“既有作品表演”是一种通过执行水平（即演技或移情能力）忠实地再现具有可表演形式作品的行为，其中没有任何的改编，演员的目标是通过“表演”让公众直观、形象生动地理解原作品，而不是演绎或者是“即兴创作”产生一个新的作品。[11]这恐怕是过于狭义地解读了“表演” 内涵。根据《现代汉语词典》，“表：会意。从毛，从衣，‘毛’又兼作声符。小篆字形，衣字中间加个毛字。古人穿皮衣，毛朝外面，所以‘表’从‘毛’。本义：衣服上裘的有毛的这一面。”[12]而“演：也表示当众表演技艺，如表演、演奏、演说、演绎，‘演’是发挥的意思。”[13]可见，“表演”可拆解为“表”和“演”：所谓“表”，与“里”相对，就是表达、再现，包含“公开”和“来源于他物”的意思；所谓“演”，就是施展、发挥，包含“创作”和“不同于原物”的成分。同样一首《青藏高原》，韩红与孙楠各自演唱的版本显然是不一样的，虽然他们都取自同一作品的旋律、音调和歌词，但基于对原作的不同理解，并通过各自独特的演唱技巧技能对原作诸多构成元素进行取舍选择、强调或弱化，最终呈现给听众的肯定是不同的表达和感受。

另一种观点认为对既有作品的表演不属于创作，更多理由是基于表演者权是邻接权项下的一种类型，有别于著作权。[14]但是，这一论点也是站不住脚的。十九世纪末二十世纪初，随着录音、录像、无线电和传输卫星等技术的出现和发展，表演者、录音制作者和广播组织（包括广播电台、电视台）提出通过立法保护其竞争优势和市场收益的诉求逐渐高涨。但这一诉求遭到当时代表作者和著作权人利益的相关协会之反对，这些协会表示了以下忧虑：（1）一些国家可能会保护传播者而不保护作者；（2）作品使用者需要获得多个许可，一是来自作者，二是来自传播者。后者可能会阻止使用者获得许可，从而导致作者丧失版税；（3）如果使用者必须为使用支付两次版税，即支付给作者和传播者，那么支付给作者的版税必然减少。由于一时无法彻底消除这种误解，导致前述诉求纳入《保护文学艺术作品伯尔尼公约》的进程受阻，无奈之下只能另起炉灶，即创设邻接权制度。不仅如此，为消除作者和著作权人的疑虑，迟迟于1961年才缔结的《保护表演者、录音制作者和广播组织罗马公约》（以下简称《罗马公约》）还在第1条明确宣示著作权不因该公约而受任何影响。由此可见，独立于著作权体系之外的邻接权制度，其产生受偏见的影响，更是利益博弈与妥协的产物，实属历史偶然，而非逻辑必然。客观地说，无论是对原作的演唱、表演，抑或对其录音、录像及摄制编排成广播电视节目，都存在大量的选择和取舍空间，无不体现这些演绎者的个性化表达，必然会产生新的创作成分，而非简单的复制再现，故邻接权与著作权质的规定性是一致的，即其客体都是具有独创性的表达。[15]因此，对既有作品的表演也是一种智力创作活动，但由于我国采著作权与邻接权分立体系，且著作权与邻接权的内容及其效力并不完全一致，如果允许表演者对其表演成果主张著作权的话，将彻底架空表演者权这一制度安排。

值得注意的是，著作权法中的表演并不包括“即兴表演”。所谓“即兴表演”，也就是即兴创作，是指在没有既存作品作为被表演对象的情况下，现场临时发挥进行创作和展示，如即兴朗诵一首诗歌、演奏一首乐曲或者表演一段舞蹈。“即兴表演”不属于著作权法意义上的表演，其原因在于：第一，如前所述，“表演”的本来内涵就意味着“来源于他物”且“不同于原物”，即“表演”概念有两个独立的构成要件，一是既有作品，二是基于表演者自己的理解感受对此既有作品加以演绎发挥。两者缺一不可，而“即兴表演”恰恰缺少第一个要件。如果没有一个被演绎发挥的即存对象（或既有作品），那表演便与原创没有任何区别。第二，即兴创作所完成的智力成果已然属于《著作权法》作品项下的口述作品、音乐作品、舞蹈作品、戏剧作品或曲艺作品等法定作品类型，“即兴表演者”已然享有该作品的著作权，且著作权的内容和效力又优于表演者权，故没有必要再享有表演者权。需要特别指出的是，《北京条约》）第2条（a）款虽然定义了“表演者”，但从中并不能解读出其中的表演包含了 “即兴表演”。第三，如果允许“即兴表演者”可以就同一个侵权行为同时主张著作权和表演者权，则构成损害赔偿的重复计算，因为该行为只损害了一种利益。当然，如果表演者不是在进行即兴表演（创作），而是表演由自己事先创作好的作品时，则可以同时主张著作权和表演者权。在2006年“陈涛、胡海泉诉上海联家超市有限公司案”[16]中，涉案歌曲多是由原告在自己演唱前就已经创作完成的音乐作品。审理该案的人民法院认定原告是这些歌曲的表演者，享有表演者权，也即间接承认了表演自己作品的人也是著作权法意义上的表演者。笔者对此表示赞同，正如前文所述，表演不是简单的复制再现，而是在既有作品上的演绎和再创作，其与被表演作品的利益基础不同，因此，只要不是“即兴表演”，即使是在表演者与作者乃同一人的情形下，也不存在表演者权与著作权的重叠问题，当行为人未经许可复制、发行录有原作者表演的录音制品时，则侵犯其表演者权和著作权。

司法实践中还有一个很有趣的问题，即动物的表演是否属于著作权法意义上的表演。在2003年的“长沙动物园诉当代商报社案”[17]中，审理该案的人民法院认为：“驯养员通过种种方式驯养海豚，但驯养员只是作为表演的指挥者参与节目，通过各种暗示方法指挥海豚进行不同的表演，驯养员本身并未向观众展示与众不同的艺术造型或以其他方式体现其独特的艺术性。即使因对海豚训练方法的差异，海豚的表演动作可能存在不同的难度，但单纯的技巧和难度，不属于著作权法保护的范围。海豚所作出的‘表演’，实质上是因驯养员的训练而产生的条件反射，是驯养员训练思维的一种机械性、生理性反映工具， 海豚不具有法律上的人格意义，既不是表演者，也不能构成著作权的权利主体。”笔者认为，海洋馆里的海豚之所以能“表演”从而愉悦观众，的确是接受驯养员的培训和指挥的结果。因此，海豚无非是驯养员进行技艺展示的道具而已。杂技团里的动物表演非常普遍，最关键的一点，不是考虑动物做出的动作是不是条件反射的结果，而是判断驯养员让动物表现出来的动作姿态是否体现了一定的选择、取舍、设计和安排，如果有独创性，且独创性并不以该判决中的“独特的艺术性”或“审美价值”为要件，[18]就应该是著作权法意义上的作品（即兴的）或表演（非即兴的）。如果动物表演不属于表演（或杂技作品），那么传统的木偶剧、皮影戏就更不应该是著作权法上的戏剧或曲艺作品了。

综上所述，著作权法中的“表演”，是指自然人通过姿态动作、声音表情或乐器道具等，对既有作品进行演绎表达，以供他人欣赏的行为。其应有的构成要素是：（1）必须通过自然人的姿态动作、声音表情或由人支配的乐器道具（参与表演的动物可以被解释为“道具”）加以表达，排除仅仅通过技术设备简单地复制再现既有作品的“机械表演”；（2）表演是表演者对既有作品的演绎表达，是一种智力创作行为；（3）公开性，即表演者是在现场为不特定多数人进行表演，故排练、走台等幕后行为均不能纳入此范畴；（4）不包括即兴表演（即兴创作）；（5）表演之目的是供他人欣赏，故播音、授课等单纯传递知识信息的行为不是表演。

注 释：

[1] 《著作权法》（2010）第37条、第38条。

[2] 国家知识产权局主编：《中国知识产权年鉴》（2004），知识产权出版社2004年版，第448-449页。

[3] 参见北京市朝阳区人民法院民事判决书（2013）朝民初字第23148号。

[4] 参见湖南省长沙市中级人民法院民事判决书（2003）长中民三初字第90号。

[5] 参见上海市第一中级人民法院民事判决书（2006）沪一中民五（知）初第190号。

[6] 参见舒国滢：《法理学导论》（第二版），北京大学出版社2012年版，第102页。

[7] 人的表演，是指自然人通过其姿态动作、声音表情公开展现其思想情感的行为；机械表演，是指借助技术设备公开播送再现录音制品。

[8] 参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社2013年版，第139页。

[9] 《德国著作权法》第21条规定：通过音像制品再现的权利，是指借助音像制品使公众感知到朗诵或表演的著作的权利。参见《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年版，第151页。

[10] 郭畅：《论著作权法中的“表演者”概念》，中央民族大学法学院2015年本科毕业论文，第10页。

[11] 参见冯术杰：《寻找表演中的作品——对“表演”和“表达”的概念反思》，《清华法学》2011年第5期。

[12] 中国社会科学院语言研究所编纂：《现代汉语词典》，商务印书馆2005年版，第90页。

[13] 中国社会科学院语言研究所编纂：《现代汉语词典》，商务印书馆2005年版，第1570页。

[14] 参见林烨:《表演者权片论——关于表演、表演者、表演作品相关的几个特殊问题》，载《广西政法管理干部学院学报》2004年第5期；李宗辉：《论“表演”的类型》，载《中国版权》2012年第1期。

[15] 参见刘春田、熊文聪：《著作权抑或邻接权——综艺晚会网络直播版权的法理探析》，《电视研究》2010年第4期。

[16] 上海市第一中级人民法院民事判决书（2006）沪一中民五（知）初第190号。

[17] 湖南省长沙市中级人民法院民事判决书（2003）长中民三初字第90号。

[18] 参见熊文聪：《作品“独创性”概念的法经济分析》，《交大法学》2015年第4期。