金庸诉江南——同人作品侵权谈

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作 者 | 邱政谈  孙黎卿  翁才林   上海天闻世代律师事务所 

（本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

“金庸诉江南”事件的引爆是由于这一则法院公告，而外界也仅能藉此公告一窥这起诉讼的些许内容。当然，江南随后发表的声明中规中矩，也无法再多发掘与法律诉讼相关的信息，但可发现二人对簿公堂的意愿已可确定，且接受庭前或庭外调解的概率不高。

下面开始划重点：

一、公告显示这一次案件的原告是金庸先生本人，而无获转授权的其他权利人。

早在2013年7月，金庸先生就委托过搜狐畅游和完美世界两公司在国内开展了一场针对金庸作品改编游戏的轰轰烈烈的维权事件。据悉，仅《大掌门》一款游戏，维权方就获得了1000万元的和解金。这场维权风暴被下架的游戏多达百款，论维权所获赔偿自然不是小数。

而本次维权的一大特点就是金庸本人作为唯一原告，这与去年轰轰烈烈的琼瑶诉于正案、温瑞安诉玩蟹案一样。都是享有很高知名度的原始权利人（本身具有很强的社会影响力）作为原告诉讼，这比委托他人维权表达出了更多的讯息。

（以下两段非法律分析）若如些许网友所言，老先生若是本意是养肥了江南再宰，大可不必亲自出马，委托他人帮忙维权就是了，法院判决不会因为不是金庸本人做原告就降低赔偿。委托了别人，自己还省心省力，金老已是耄耋之年，含饴弄孙深藏于利，岂不好呀！

那自己维权与他人维权有啥不同呢？更多的便是金庸先生想要站出来表达一些态度了。

二、法院公告送达到期前江南自己联系了法院，开庭日期将可能提前。

原来法院定于2017年2月16日开庭，但江南发博称委托了律师且与法院联系，鉴于案件影响力大等因素，法院优先排庭存在很大可能。不过案件的情节对比上存在大量繁复工作，对于案件是否能如一些网友所说在明年4月前拿到判决，不敢断言。

我们也将持续关注，回答也会随案件进行更新。

三、案件诉的案由有两个：一是著作权侵权，二是不正当竞争。

在版权维权案件中，会使用到两个兜底。由于中国知识产权框架不尽完善，所以存在许多新的侵权方式是《著作权法》里无明文可规制的，所以在诉讼中我们会用《著作权法》第九条第17款“应当由著作权人享有的其他权利”来主张侵权。但这一兜底并不是万全之策，所以在版权维权中还会以诉不正当竞争作为一个诉讼手段，《不正当竞争法》简而言之就是规制违反市场公平竞争、诚实信用等基本原则的行为。《著作权法》若无法有效保护自身权益，《不正当竞争法》往往会挺身而出。

对于此案，是否构成著作权侵权或构成不正当竞争，在后文法律分析部分将重点分类分条叙述。

著作权部分

（一）《此间》是否是侵权作品？

1.首先我们认为单纯的人物名称不具有可版权性

这应当属于业界的共识了。

因为人物名称最主要的作用仅仅是标识，虽然在一定程度上体现了作者的独创性（如令狐冲、慕容复等），但是由于姓氏+名的组合表达空间十分小，且组合而成的名称很可能会他人相同，所以如果人物名称可版权的话，会出现后人在创作文学作品时无名可用的情形（在2050年青春校园小说的主人公就可能只能叫上官齉龘了）。那么聪明的网友也就找到了一条发财致富的道路了：写一部数以千万字的小说，小说里列举数以万计的人物名称。接下来的50年，即可全国各地收授权费为生。

以上为笑谈。从著作权法立法价值上看的话，其是为了鼓励文化创造进而引导文化传播，人物名称若独立于整部作品而享有著作权的话，就会阻碍文化创造和传播了，这自然与立法价值冲突了嘛。

各位金庸粉网友别急，《此间的少年》也绝非此类使用单纯的人物名称的情形。但有一部分网友可能未对《此间》作过多研读，仅就道途听来的说法和一些浅层的认知（《此间》里人物名称用的都是金庸先生小说里的人物名称），就下定论说版权侵权便有些轻佻了。

2.《此间的少年》利用了人物名称、人物部分性格、人物部分关系，是否著作权侵权？

欲作法律研究，便要先作事实研究。笔者读完《此间的少年》后特做了如下一个对比表，来比对《此间》与金庸先生的作品。

通过上表不难发现，在人物性格上《此间》使用的人物与金庸作品中人物的性格存在很多的相似之处。同时，在基本情节方面也存在相似的地方。

在著作权法的基本价值层面看，立法本意是保护作者思想的“表达”，而不保护单纯的思想。试举一例：《天龙八部》里段誉与王语嫣相爱却发现是失散多年的兄妹，剧情反转，最后又发现段誉不是段王爷之子，实现了故事剧情的跌宕与完满。该情节即可描述为“XX之子与美女相爱，却发现美女系XX当年在大明湖畔风流的结晶，造成一对璧人出现兄妹乱伦的境遇。最后发现XX之子非XX所生，璧人从此幸福生活”，这种情节便仅仅属于思想层面。无法受到著作权法的保护。

而若对该桥段进行更多的描述，加入时间、地点、人物、起因、经过、结果、情节延续、事件发展方式等，就落入著作权法所保护的“表达”的范畴里了。

回到《此间》一案，上表中标出的基本情节的相似之处到底是属于表达的范畴还是思想的范畴呢？这在实践层面存在“思想”和“表达”的界限模糊问题。

根据王迁教授的观点，在比对被控侵权作品与原作品的情节时应从以下三点进行综合考虑：

首先，要比对被控侵权作品与原作品具体情节相似的程度。

情节可能极为抽象也可能十分具体，情节越抽象就越容易落入“思想”的范畴，反之就容易被归为“表达”。

《红楼春秋》案：1989年红学爱好者霍某接地发表论文《<红楼梦>中隐去了何人何事》，其提出了《红楼梦》用隐晦首发揭示雍正皇帝暴死的原因。认为曹雪芹的青梅竺香玉被雍正纳为皇后，后曹与竺合谋用丹砂将雍正毒死，事毕竺自杀，曹写下了《红楼梦》。

后一红学爱好者富某看到该论文收到启发，写作了一部25万字的小说《红楼春秋》，并出版。其正是围绕霍家姐弟提出的观点展开小说的故事叙述的。后霍家姐弟提起诉讼，最后法院认为富某行为不构成侵权。

可以看出，法院认定论文中的观点虽然具有一定的情节，但仍属于“思想”的范畴。因为这一观点表达出的情节极为抽象，所以被法院归入了“思想”而不受著作权法的保护。

回归金庸诉江南《此间》这个案件，《此间》中有段誉也施行了许多追求王语嫣的情节，与金庸作品中段誉追求王语嫣相似，但《此间》情节立足的历史背景、环境、故事发生时间、以及段誉追求王语嫣的具体的经过（坚持晨跑为一睹芳颜，邀请王语嫣听音乐会，学习普希金诗歌）都与金庸《天龙八部》里的情节“表达”相去甚远。相同的，只是“一个痴情男子苦苦追求一个女子”的极为抽象的主题“思想”。仅举一例，不一一对比。

其次，需要比对被控侵权作品对原作品情节使用的量，只有达到了一定的量，构成了整部作品的实质性相似，才认为属于侵权作品。

琼瑶诉于正案：法院也提出了认定实质性侵权的方法，法院先将表达与思想区分（剔除公知素材、必要场景、有限表达的基础上），对两部作品的表达从人物、人物关系、事件发展、因果关系等方面进行了比对。最后法院认定被控侵权作品与原作品存在十几处重要情节的相似，且因果关系、时间顺序都具有一致性。而这些情节基本构成了原作品的故事内容架构，占到相当大的比例。最后总体认定其对原作品情节使用达到了相当数量，构成实质性相似。

完美世界（北京）软件有限公司诉上海野火网络科技有限公司等侵害作品改编权纠纷、虚假宣传纠纷、其他不正当竞争纠纷案：

法院认为，被告开发的游戏与金庸小说《笑傲江湖》中部分人物名称相同或相似，人物关系、故事情节发展也都相同，从情节角度认定构成实质性相似，从而认定被告侵犯著作权。

另一方面，法院认为被告开发游戏与金庸《倚天屠龙记》、《射雕英雄传》和《神雕侠侣》虽然存在人物名称和人物关系的相同，但故事情节比对方面原告无法举证，仅凭人物名称和关系的相同无法认定构成实质性相似，所以否定了原告认定被告侵犯相应作品著作权的诉请。

不难看出，法院审判标准也是依据“思想”和“表达”二分法，只有人物关系和名称相同不能够直接认定属于实质性相似（更多地落入“思想”中），而应当综合人物名称、关系、故事情节发展等要素（落入“表达”中）考量才可认定实质性相似。

回归金庸诉江南《此间》这个案件，《此间》中并无过多与金庸先生小说里相同或相似的情节。若说有也只能是郭靖和黄蓉在一起这样的情节了，但据前文所述，这是一种抽象的情节，所以很难落入“表达”的范畴。所以在这一层面的分析，《此间》对于金庸先生作品情节的使用也很难达到侵权的程度。

最后，还需要确定被控侵权作品与原作品相同的情节是否落入了公共领域。

被前人大量使用，或落入公共领域，以及缺乏独创性的情节不能受《著作权法》的保护，也就无法控告其他作品利用该情节为侵权。

《西游记》同人小说《悟空传》案：《悟空传》在作品的主要情节和人物关系上沿用了《西游记》，且在具体情节方面也是对《西游记》中情节的改编，所以《悟空传》构成了对《西游记》的侵权了吗？当然没有，因为《西游记》早就落入了公共领域，公众可以自由使用《西游记》进行改编、复制、发行等行为。

经过以上三方面综合考量后的情节比对，可较为全面地分析被控侵权作品和原作品之间是否构成实质性相似，这对于法院认定侵权的司法实践也有重要意义。

纵观《此间的少年》全书，由于其立足的历史背景、环境、故事发生时间、具体情节经过等都与金庸作品存在明显区别，仅在人物性格（思想）和人物名称（虽是表达，无可版权性）方面相同，将很难构成在“表达”层面的实质性相似。

而著作权侵权认定的公式是：“接触+实质性相似”。如果两部作品构成了实质性相似，且无排除合理使用等法定抗辩理由，那么就可以认定作品构成侵权。至于被告利用该侵权作品的行为侵犯了何种专有权利，这需要根据被告的行为和侵权内容特征进行讨论。

所以凭目前的情况来看，《此间》在著作权法层面恐怕很难认定构成对金庸先生作品的侵权。

（二）从改编权与保护作品完整权两角度再看

从《此间》的后记中可以看出，江南本人是认可《此间》是一部同人小说的，关于同人小说的内涵和外延已经随着时代的改变而发生了变化。但是分析同人小说侵犯著作权的问题，一般分为“改编权”侵权和“保护作品完整权”侵权两个角度。

1.《此间》“改编权”侵权？

根据著作权法规定，改编权是改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。相较于在先作品，改编作品具有独创性，构成了新作品，同时，改编作品与在先作品之间又必须具有表达上的实质性相似，只有在保留在先作品基本表达的情况下通过改变在先作品创作出新作品，才是著作权法意义上的改编行为，否则该改编完成的作品即属于独立创作完成的新作品，与在先作品不存在关联，亦不涉及对在先作品的侵权。

所以不难发现，改编权的改编行为应当符合如下三个要素：（1）在原作品的基础上进行，改编作品应当包含原作品的内容，也即改编作品应当在“表达”上与原作品达到“实质性相似”的标准，否则所作作品就具有独创性从而成为一个享有著作权的新作品了（2）进行了独创性的修改从而创作出新的作品，但是需保留在先作品基本的“表达”。（3）改编作品是针对原作品“表达”的不同方式的创作。

那么如果改编作品脱离了原作品的基础且在内容的“表达”上没有与原作品构成实质性相似，那么就很难说被控侵权人创作该作品的行为构成改编权侵权。

“温瑞安诉玩蟹公司著作权侵权纠纷一案”很好的确定了改编权侵权判定的标准：

法院认为，根据我国《著作权法》的规定，改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。改编权是著作权人一项重要的财产权利，著作权人有权自行改编作品或授权他人改编作品，除法律另有规定外，他人未经著作权人许可改编作品的行为构成侵权。通常而言，理解改编权，需要考虑以下三个方面：一是改编权的行使应以原作品为基础；二是改编行为是进行独创性修改而创作出新作品的行为；三是改编涉及的独创性修改可以是与原表达相同方式的再创作，如将长篇小说改编为短篇小说，也可以是与原表达不同方式的再创作，如将小说改编为美术作品或电影。

所以判定改编权侵权应遵循这样一个思路：首先，应该判定“改编作品”是否在“表达”上与原作品存在内容上的实质性相似。如果不存在实质性相似，那么该作品应当为一个具有完整著作权的新作品，当然不构成改编权侵权。其次，如若存在内容上的实质性相似，那么再次检验该作品是否进行了独创性的修改。最后再确定该作品是否是针对原作品“表达”的不同方式的创作（如对某一作品进行同义词替换，将某小说作品人物名称进行更改、替换等）。

回归到金庸诉江南《此间》这个案件，代入至判定改编权侵权的思路中可以发现，在第一步中，《此间》的情节使用与“实质性相似”还有一些差距，如果法院最终未认定《此间》与金庸作品构成“实质性相似”，那么恐怕也难以认定构成改编权侵权。

2.《此间》“保护作品完整权”侵权？

《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（四）项规定，保护作品完整权即保护作品不受歪曲、篡改的权利。

陈世清与北京快乐共享文化发展有限公司等侵害保护作品完整权纠纷案：

法院认为：一般来说，在作品发表之时，原则上必须尊重作品的全貌，如果此时改动作品，会损害作者的表达自由，因为作者有权以自己选择的方式表达思想，此时可采主观标准。采主观标准，有利于加大对著作权的保护，增强公众尊重他人权利、维护他人作品统一性的意识。此外，我国现行著作权法规定的保护作品完整权并没有“有损作者声誉”的内容，应当认为法律对于保护作品完整权的规定不以“有损作者声誉”为要件。另外，是否包含“有损作者声誉”的限制，涉及权利大小、作者与使用者的重大利益，对此应当以法律明确规定为宜；在著作权法尚未明确作出规定之前，不应对保护作品完整权随意加上“有损作者声誉”的限制。保护作品完整权维护的是作品的内容、观点、形式不受歪曲、篡改，其基础是对作品中表现出来的作者的个性和作品本身的尊重，其意义在于保护作者的名誉、声望以及维护作品的纯洁性。从这个意义上说，即使未对作品本身作任何改动，但使用方式有损作者的名誉、声望的，亦属于对作者人格的侵害，可以通过保护作品完整权予以规制。同时，不论使用者是恶意还是善意，是否出于故意，只要对作品的使用客观上起到歪曲、篡改的效果，改变了作品的内容、观点、形式，就应判定构成对作品完整权的损害。”

此案法院认为，保护作品完整权的内容是：维护作品内容、观点、形式不受歪曲、篡改，从而对作者个性和作品表现尊重，意义上说是为了保护作者的名誉、声望和维护作品的纯洁性。但是没有认定“损害原作者声誉”作为要件。而另一个案件，《鬼吹灯》作者诉《九层妖塔》出品人侵犯保护完整权纠纷案中则确定了“损害原作者声誉”这一要件。

 但没有争议的是，如果被控侵权人实施了改变作品的行为，且对作品内容、观点、形式进行了歪曲篡改，且该行为对于作者表达的个性造成了影响，进而破坏了原作品的纯洁性，那么应当认定为保护作品完整权侵权。

回归到金庸诉江南《此间》这个案件，虽然《此间》利用了金庸作品中的人物名称和部分人物关系，但整体上看未对金庸原作品进行歪曲和篡改，也未对作者表达个性造成影响，原作的纯洁性完满。所以，《此间》应该是避过了保护作品完整权侵权这一雷区。

不正当竞争层面

（一）不正当竞争的类型：

1.混淆行为：是指经营者在市场经营活动中，以种种不实手法对自己的商品或服务作虚假表示、说明或承诺，或不当利用他人的智力劳动成果推销自己的商品或服务，使用户或者消费者产生误解，扰乱市场秩序、损害同业竞争者的利益或者消费者利益的行为。

2.虚假宣传行为：是指经营者利用广告和其他方法，对产品的质量、性能、成分、用途、产地等所作的引人误解的不实宣传。各类虚假广告和其他虚假宣传，或乱人视听，有害社会主义精神文明；或直接误导用户及消费者，使其作出错误的消费决策，引发了大量社会问题；或侵犯其他经营者，特别是同行业竞争对手的合法利益，造成公平竞争秩序的混乱。

3.商业贿赂行为：是指经营者为争取交易机会，暗中给予交易对方有关人员或者其他能影响交易的相关人员以财物或其他好处的行为。

4.侵犯商业秘密行为：是指以不正当手段获取、披露、使用他人商业秘密的行为。

 5.低价倾销行为：是指经营者以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。

6.不正当有奖销售：是指经营者在销售商品或提供服务时，以提供奖励（包括金钱、实物、附加服务等）为名，实际上采取欺骗或者其他不当手段损害用户、消费者的利益，或者损害其他经营者合法权益的行为。

7.诋毁商誉行为是指经营者捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，从而削弱其竞争力的行为。

以上七个类型是在《反不正当竞争法》中明文列举的其中主要不正当竞争行为，而同人作品侵权案提出不正当竞争这一个要点，其法理基础又是什么呢？落实到同人作品这一特别的领域，从不正当竞争的角度应该如何分析？

首先，我们需要明确同人作品的类型，针对不同同人作品类型来进行考量。

（二）同人作品的分类

一类是“演绎类”同人作品，这种形式的同人作品是延续了原作品的诸多表达，在其原基础上进行一些改变表达方式的创作，从而使得同人作品与原作品在形式上产生差异，但从本质上看，二者表达的内容并无过多差异。大家也都发现了，演绎类的同人作品，其实就是一种对于原作品的改编行为。所以，这一类同人作品是可以受到著作权法的规制的。

一类是“非演绎类”的同人作品，这种作品可能只是利用了原作品中的人物（包括名称、性格、部分人物关系等），并没有在原作品的基础上进行创作。而在情节方面与原作品大不相同，比如《大话西游》这一同人作品就是一个很好的例子，其完全跳脱了原作品《西游记》的故事情节，而重新架构了事件、背景、世界观，所创作的情节也与原作品相比无法达到“实质性相似”的标准。这类作品在著作权法的层面是无法受到规制的。

但是，这并不意味着这类同人作品的原作品权利人就无法得到权利救济。需要特别指出的是，《著作权法》本质上是一种公共政策的产物，是相对意义的垄断权。立法可对著作权法中规定的权利人享有的权利进行保护，而规定之外的，法律则无力予以保护。所以当《著作权法》可能难以维护权利人合法权利时，就需要其他法律法规予以救济了。

（三）“非演绎类”同人作品不正当竞争层面分析

因为不受《著作权法》规制，所以我们主要针对“非演绎类”同人作品来进行不正当竞争层面的分析。

被控侵权人创作同人作品的行为好像很难符合前述的七大类在《反不正当竞争法》中列举的不正当竞争行为。但是，不能据此就直接认定不构成不正当竞争行为。因为《不正当竞争法》的立法本意是为了规制市场行为，引导经营者遵守平等、自由、诚实信用的原则。

而根据《反不正当竞争法》第二条：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。这一条相当于《反不正当竞争法》中的兜底条款。

北京百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司等不正当竞争纠纷案 【最高法指导案例】

裁判要点为：从事互联网服务的经营者，在其他经营者网站的搜索结果页面强行弹出广告的行为，违反诚实信用原则和公认商业道德，妨碍其他经营者正当经营并损害其合法权益，可以依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的原则性规定认定为不正当竞争。

最高法的这一指导性案例，基本确定了被侵权人可利用 《反不正当竞争法》第二条的原则性规定来兜底。

我们可以看到该案中“从事互联网服务的经营者，在其他经营者网站的搜索结果页面强行弹出广告的行为”难以符合上列七种不正当竞争行为，所以用《反不正当竞争法》第二条予以保护。

而落实到针对“非演绎类”同人作品的维权思路，也可以类比该案。首先，同人作品的作者和原作者当属具有竞争关系的经营者。而“非演绎类”同人作品作者未经原作者授权即创作该同人作品并商业发行的行为主观上是具有相当程度的恶意的，同时其未经允许的使用原作品人物名称等元素有“搭便车”的嫌疑。

一般而言，原作品相较于同人作品都更有知名度，人们往往会因为看了原作品后进而关注同人作品，同人作品可以因“搭便车”而获得依附于原作品的价值而产生的额外价值。而同人作品的创作客观上借用了原作品的智力成果，这种行为违反了《反不正当竞争法》第二条的经营者应遵守诚实信用原则和公认商业道德。

所以，我们认为针对“非演绎类”同人作品维权可利用《反不正当竞争法》第二条进行兜底。

具体到金庸诉江南《此间》侵权这个案子，虽然在著作权法层面可能较难认定为著作权侵权，但是在不正当竞争这个层面，金庸先生应该还是有相当大的胜算的。

正如很多读者所言，《此间》借用金庸先生的作品使得这部普通的校园小说增色不少。并且《此间》借用的人物，使得其可以免花笔墨去描述人物性格，因为金庸先生作品刻画得太入骨，已经深入人心。

同时，《此间》客观上也存在“搭便车”的行为，江南本人在《此间》后记中提到：“《此间》中使用的人名无一例外出自金庸先生的十五部武侠小说，这是初稿读者们一直争论的焦点。有的朋友十分喜爱这种人物的位移，也不乏朋友之意这种传自日本的同人风格作品是否有足够的独创性，还有朋友进而认为故事的表皮不重要，大家只是在阅读虚幻里真实的感动。而在我个人，我使用这些特殊的人名并无太多的构思，我只是非常喜欢….”正因为金庸先生原作品的作用，使得《此间》在传播方面大受裨益。

如果在诉讼中，金庸先生还能拿出在发行《此间》时出版方对于《此间》的报道中含有诸如“金庸小说人物的校园生活”之类宣传语的证据（攀附商品），那么将对于不正当竞争层面的诉讼十分有利。

商标法层面

（一）金庸先生塑造的这些人物形象十分深入人心，那么如果将其注册为商标后，江南再于《此间》中使用这些人物形象，是否会产生商标法层面上的侵权关系呢？

原作品作者在其作品中某些元素已经取得一定知名度后，将这些元素注册为商标，使得这些元素具有了标识一定商品的作用。此时同人作品的作者使用这些元素创作同人作品时，本质上不是对这些元素的商标性使用，也即这些元素用于同人作品并不是起一种标识商品（将某种商品与其他商品区分）的作用。这些元素是同人作品的重要组成部分，但并不能简单因此就认为由于同人作品含有这些元素，就是一种标识的商标性使用行为。

所以，即使原作者注册或授权他人注册原作品中某些元素作为商标，其也很难从《商标法》的层面对同人作品作者主张权利。

具体到本案，金庸先生也无法从商标法层面对江南主张权利。

（二）抢注作品元素为商标的行为如何规制       

但是，对于原作者来说，在商标法层面应当重点关注另外一个方面的问题：他人未经原作者许可，将原作品中某些元素抢注为商标，原作者该如何维护自己的权益？

在知识产权法上，知名作品的元素可能可以构成商品化权，其在法理上也有一定存在的必要性。

首先，由于原作者创作作品的知名度可以带来相应的商业价值和商业机会，原作品的受众对于带有其作品元素的商品或服务具有一种移情的现象，也即是说受众会将其对原作品的喜爱和关注投射到带有其作品元素的商品或服务商。

其次，原作者创作作品投入了大量的劳动和其他成本，如果商品化权不对其加以保护的话，就会导致他人搭便车抢注元素为商标的行为，损害市场竞争秩序。

最后，从商品化权的角度进行保护，可以有效激发原作者的创作热情，从而推动文艺事业的发展，最终惠及社会大众。

但是，由于我国对于商品化权研究的起步较晚，所以现行法律并未对其进行明确规定，但是并不代表原作者在针对越来越多的抢注商标的行为束手无策。在司法实践上，对于商品化权的保护最早体现于丹乔公司商标异议复审行政诉讼案中。最终法院认定，丹乔公司拍摄的电影中含有的“007”“JAMESBOND”等元素因丹乔公司投入了大量劳动和资本使得其具有了较高的知名度，为公众所熟知，所以因此作为在先的知名电影中的元素应当作为在先权利得到保护。这是我国司法实践第一次肯定商品化权。

另外如“驯龙高手案”、“功夫熊猫商标案”都肯定了知名作品中的知名元素可以享有在先权利。

在《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（征求意见稿）第17条第2款中这样规定：作品名称、作品中的角色名称等不构成作品，但具有较高的知名度，将其作为商标使用在相关类别商品上容易导致相关公众误认为其经过原作品权利人的许可或者与原作品权利人存在其他特定联系的，当事人以此主张构成商标法第三十二条保护的在先权益，人民法院予以支持。

所以我们可以认为司法实践层面，知名作品中的知名元素是可以享有商品化权的，原作者可以在他人抢注其作品中知名元素为商标时申请不予核准其抢注为商标。如若他人已经抢注商标成功，原作者可以申请该商标无效。

同时，在不正当竞争法层面，这种行为也可以得到规制（抢注商标容易使得公众对商品产生混淆）。而混淆即是指消费者对商品或服务来源的误认，抢注商标可能会导致直接混淆和间接混淆。直接混淆是指，公众会误认带有该商标的商品或服务是原作者提供的，依据原作者凭原作品的知名而积累的声誉而使公众对商品加以购买。间接混淆是指，消费者会误认为该该商品或服务的提供者是与原作品的作者存在某种联系（控制、许可、赞助等）。在肯定商品化权的基础上，不正当竞争法也可以很好地规制这种抢注商标的行为。

具体到金庸先生角度，其作品中许多元素都存在大量抢注商标的行为，接下来金庸先生的维权之剑该指向这些抢注者了吧，我们对此表示期待！

金庸先生多次掀起知识产权界的轩然大波，从2013年大规模作品游戏改编维权到当前的同人作品维权，无一不是业界里程碑式的案件。我们期待社会各界在立法、司法、执法层面加大知识产权的保护力度，也期待越来越多权利人站出来，发起维护自身合法权益的维权之战，推动知识产权法制度走向完善。