十一漫谈系列之：不看疗效看广告
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十一长假，除了可以在难得的假期放松身心的筒子们外，最开心的莫过于各路商家了。“金九银十”恐怕不只是对于房地产行业而言，商业精英们可都是瞧准了这个除春节外的长假当口，各种营销不遗余力。
说到营销我们就不能不提到广告，如今对于各种花样百出的广告形式我们已经见惯不怪了，在互联网技术兴起后，广告——这种惯用的营销手段更是宛如被注入了新的生命活力，以新的技术形式得以呈现。今年9月1日，被称为我国“史上最严”的新《广告法》正式生效施行，其中对于广告内容的一些监管措施也引发各界热议。
从今天起，知产力在十一长假期间推出往期内容集锦回顾，那么第一期回顾我们就从热络的“广告”话题说起——
作 者 | 黄璞琳 江西省抚州市工商局法规科
(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)
今年9月1日，被某些媒体称为“史上最严”的新《广告法》正式生效施行。吊诡的是，《广告法》本身一直都禁止“最佳、最强”等绝对化用语。“史上最强”的说法，想来也不尽妥当。不过，新《广告法》确实设置了更为严厉的监管惩处措施，以及更为严密的广告监管规则。
——处罚更严厉，这是新《广告法》给大家的首要印象
旧《广告法》对虚假广告及绝大多数广告违法行为所设罚款幅度，都是广告费用的一倍以上五倍以下。执法实务中，违法者会尽可能地规避调查，工商机关能够证明的虚假违法广告费用额常常很小，适用旧《广告法》处罚力度小、制裁效果差，不少经营者不将《广告法》放在眼里，甚至有电商2012年在广告中使用时任总理的形象，公然挑衅《广告法》。而新《广告法》不仅对违反广告内容准则或广告行为规范的虚假违法广告行为几乎是逐一设定行政处罚，还大幅提高了法定罚款最高限额和最低限额，大量增设了行为罚：
（一）对存在使用绝对化用语等法律、行政法规禁止情形的违法广告，损害未成年人或残疾人身心健康的违法广告，特定情形的药品、医疗、烟草等违法广告，新《广告法》第五十七条直接设定20万元以上100万元以下的高定额罚款。新《广告法》第五十五条、第五十八条将虚假广告按广告费用计算的法定罚款幅度提高到三倍以上十倍以下，并创新性地规定广告费用无法计算或者明显偏低的，对虚假广告最低罚款20万元，对其他违法广告最低罚款10万元。如此立法，既对广告主、广告经营者、广告发布者形成极大威慑，还有效解决了利用自媒体发布的虚假违法广告费用难以计算问题，以及违法者拒不配合调查、拒不如实说明广告费用的问题。
（二）对于发布虚假广告情节严重的，不仅将法定罚款最高限额大幅提高至广告费用十倍或者200万元，而且增加了吊销营业执照、吊销广告发布登记证件、撤销广告审查批准文件等行为罚，对医疗机构还增设吊销诊疗科目或吊销医疗机构执业许可证处罚。对虚假广告代言者，还明确规定取消其三年代言资格。依法剥夺虚假广告代言者的代言资格，以及严重违法者的经营资格或广告发布资格，可算对其处予极刑。对于明知或应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或作推荐、证明的广告经营者、广告发布者、广告代言人，明确其与广告主承担连带责任。对于关系消费者生命健康的商品或服务的虚假广告，若造成消费者损害，其广告经营者、广告发布者、广告代言人无论是否明知应知，都与广告主承担连带责任。
（三）新《广告法》第二章21条“广告内容准则”条款、第三章17条“广告行为规范”条款中，除了第十四条第三款、第三十条至第三十三条、第三十六条和第四十一条、第四十二条无对应处罚条款外，对违反其他条款的行为，均设定了相应的行政处罚，可说“法网严密”。
——监管手段更完备，包装标识内容涉嫌虚假违法的商品可能被查扣，广告主不能证明其广告内容真实性的要承担对已不利的法律后果
新《广告法》第四十九条首次授权工商机关在广告监管中，可要求涉嫌违法当事人限期提供有关证明文件，可查封、扣押与涉嫌违法广告直接相关的广告物品、经营工具、设备等财物，可责令暂停发布可能造成严重后果的涉嫌违法广告。这些监管手段，有助于工商机关及时有效地固定证据、查清事实、制止违法。
值得注意的是，若商品或其包装上的广告宣传内容涉嫌违反《广告法》，如，有虚假或引人误解内容、违法利用广告代言人作推荐证明的内容、“最佳”等绝对化用语、“驰名商标”字样等法律行政法规禁止的内容等，工商机关可认定为与涉嫌违法广告直接相关的财物，可依据新《广告法》第四十九条第一款第（五）项予以查封或扣押。新《广告法》生效前已进入流通领域的商品，若包装标识内容依照新、旧《广告法》均涉嫌虚假违法，且新《广告法》生效后仍在陈列、销售的，经销商务必消除涉嫌虚假违法的标识内容，否则，工商机关可依据新《广告法》第四十九条第一款第（五）项查扣相关商品。
国务院法制办公布的《中华人民共和国广告法（修订草案）（征求意见稿）》，曾拟新增规定“广告主依法应当提供证明广告内容真实性的证明文件而不提供的，视为广告内容不真实。”最终通过的新《广告法》未采纳前述意见，并删除了旧《广告法》第二十四条有关广告主应当具有或者提供确认广告内容真实性的证明文件的规定，还将旧《广告法》第二十七条有关广告经营者、广告发布者应当“核实广告内容”的规定，在新《广告法》第三十四条第二款相应修改为“核对广告内容”。不过，以上修改并不表示广告主无需证明其广告内容的真实性，并不表示新《广告法》放宽广告经营者、广告发布者对广告内容的自行审查责任。相反，新《广告法》第四条第二款新增“广告主应当对广告内容的真实性负责”之规定，第三十四条第一款也保留了广告经营者、广告发布者应按规定建立健全广告业务审核制度的条款，第四十九条第一款第（三）则新增“（工商机关可）要求涉嫌违法当事人限期提供有关证明文件”的授权规定。鉴于最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释〔2002〕21号）第五十九条规定：“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”为此，工商机关个案执法中有初步证据或者根据日常经验法则质疑特定广告内容真实性的，若广告主及其广告经营者、广告发布者在工商机关限期内不能提供证明其广告内容真实性的证明文件，就应当承担对其不利的法律后果，甚至相关广告内容会被认定为虚假、不真实。
原国家工商局《关于〈广告法〉执行中有关问题的答复》（工商广字〔1998〕第21号），曾认为旧《广告法》第二十七条中的“核实广告内容”，是指广告经营者、广告发布者在依据法律、行政法规查验有关证明文件以外，履行核实广告内容的义务，并承担相应的责任，以确保广告内容真实、合法。新《广告法》第三十四条第二款虽然将“核实广告内容”的表述，修改为“核对广告内容”。但个人认为，本次修法时在立法宗旨中，将“保护消费者的合法权益”提到“促进广告业的健康发展”之前，因此，将“核实”改为“核对”，应当是基于广告经营者、广告发布者既要审核广告内容的真实性，也要审核广告内容的合法性之考量。即，这里的“核实广告内容”也应当是指广告经营者、广告发布者在依据法律、行政法规查验有关证明文件以外，履行核对广告内容真实性、合法性的义务，并承担相应的责任，以确保广告内容真实、合法。
——广告监管范围更广，广告监管规则更严密
针对实务中存在的一些广告主、媒体单位为规避适用《广告法》而声称涉案违法广告未收费的情形，一些自然人利用微博、微信、博客、车体、墙体等载体发布商业广告，一些单位或名人在广告中为他人商品、服务作虚假夸大推荐，一些经营者打着公益广告的幌子做商业宣传等问题，新《广告法》扩大了其调整对象和适用范围：其第二条未再将广告主承担费用作为商业广告的界定要件，将广告发布者由旧法的“法人或者其他经济组织”修改为“自然人、法人或者其他组织”，并对广告代言人作出明确界定；其第七十四条明确规定大众传播媒介对公益广告有法定发布义务，并授权工商总局会同有关部门制定公益广告管理办法；其第十六条、第二十四条、第四十六条，明确将医疗广告和教育、培训广告列入规制范围，消除了过去对这些广告应否纳入《广告法》监管存在的分歧。
新《广告法》第二章增设了医疗、教育、培训、保健食品、婴儿食品、兽药、饲料和饲料添加剂、酒类、招商、房地产、种子和种畜禽及水产苗种、种养殖等十多类专项广告内容准则。其第二十八条在界定虚假广告时，除虚假内容外，将引人误解的内容也明确列入虚假广告范畴，还具体列举了五类虚假广告情形，有助于准确认定虚假广告，与《反不正当竞争法》禁止的引人误解虚假宣传实现了有效衔接。新《广告法》第三章增设了广告代言人行为规范、未成年人保护规范、以电子信息发送广告规范、互联网广告规范，以及公共场所管理者、电信及互联网信息服务商对相关广告的管理规范。应当说，新《广告法》织就了一张相当严密的监管篱笆。
新《广告法》最大限度地将实务中行之有效的广告规范、监管措施上升为法律规则。不少广告内容准则或广告行为规范，虽然是首次出现在《广告法》，但之前已在其他专项法律、行政法规或广告管理规章中出现。曾有朋友调侃：新《广告法》禁止酒类广告出现饮酒的动作，9月1日后得有多少酒类广告要删改呀。其实，原国家工商局1995年发布的《酒类广告管理办法》，早就禁止酒类广告出现饮酒的动作。之所以屡禁不止，规章立法层级低，处罚力度不够，也是重要原因之一。
9月1日前后，改广告、改文案，是不少工商业界、广告业界、法律界朋友的热点话题。一篇《极限词（违禁词）汇总》帖子，在微信、微博上被火爆转发，也引发了网友们一阵又一阵的调侃。当当网在九一后，将图书等商品介绍信息中的“最高”字样一律屏蔽，甚至将“最高人民法院”字样也一刀切屏蔽为“某某人民法院”，遭到网友们的阵阵嘲讽。还有商家借机博眼球，推出“好到违反广告法”的广告文案。甚至有商家在其网店推出彪悍的网页广告：“真第一不惧新《广告法》”“某某男鞋连续四年全网销量第一”“你没看错，真得是第一！”
其实，1994年的旧《广告法》第七条第二款第（三）项，早就明确禁止广告中使用国家级、最高级、最佳等用语，新《广告法》第九条第（三）项不过是保留原规定。前述法条是采取列举再加“等用语”的方式予以表述，未明确概括这些用语为“绝对化用语”。但是，原国家工商局《关于“顶级”两字在广告语中是否属于“最高级”等用语问题的答复》（工商广字〔1996〕380号），早就将“国家级、最高级、最佳等”明确概括为“绝对化用语”。故，网贴中将其称为“极限词”并不规范，且《极限词（违禁词）汇总》帖子所列举的禁用词并不准确。实际上，并非所有带“最”、“一”、“极或级”字的用语都属于广告法禁用的绝对化用语。前述网贴虽说有效地调动了民众对新《广告法》的关注热情，但也导致民众对广告立法新增不少误解。
当当网将“最高人民法院”字样屏蔽为“某某人民法院”，应当是其技术人员疏忽所致。一方面，可能说明当当网之前的商品介绍信息中存在大量使用“最高、最佳”等绝对化用语的情形，以致技术人员难以逐一进行修改，就采取在后台一刀切方式予以屏蔽。另一方面，也说明旧《广告法》处罚力度太轻、制裁效果太差，商家们将绝对化用语等广告禁令完全不放在眼里，而新《广告法》的处罚条款总算让商家有点痛感了。
“好到违反广告法”，看起来像是个创意巧妙的广告文案。其实不然。纯如上海市工商局相关同志所言，商业广告中使用“好到违反广告法”的用语，本身就涉嫌违法。除了禁止广告中使用绝对化用语、禁止欺骗误导消费者外，新旧《广告法》都规定广告中对商品或服务的性能、质量、允诺等有表示的应当准确、清楚、明白。对于广告表述不符合“准确、清楚、明白”要求的，新《广告法》第五十九条设定了处十万元以下罚款的行政处罚。另外，新《广告法》第三条要求“以健康的表现形式表达广告内容，符合社会主义精神文明建设要求”，其第九条第（七）项保留了“广告不得有妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚”的禁令。而“好到违反广告法”的广告用语，已经调侃过度了，涉嫌违背社会良好风尚，依照新《广告法》第五十七条可处二十万元以上一百万元以下的罚款等处罚。
除了《广告法》所列举的“国家级、最高级、最佳”三词外，原国家工商局还曾明确答复，“顶级、极品、第一品牌”是与“国家级、最高级、最佳”含义相同的绝对化用语。广告执法实务中，一般也将“第一、销量第一”认定为广告法禁止的绝对化用语。国家工商总局《关于对阿里巴巴集团进行行政指导工作情况的白皮书》中，指出的阿里系平台存在的广告违法情形，就包括：大量平台内经营者使用“全网价格最低”、“史上最低价”、“销量第一”、“排名第一”等绝对化语言进行广告宣传。所以说，“真第一不惧新《广告法》、连续四年全网销量第一、真得是第一！”的彪悍广告，已经违反《广告法》的绝对化用语禁令。因其广告文案中，未具体限定“全网”范围、“男鞋”范围，若其广告主、广告设计者不能证明所宣传的男鞋，至少在2011年8月至2015年8月之间，在中华人民共和国境内网络销售市场上包括男士、男童的皮鞋、休闲鞋、运动鞋等在内的全部男鞋销量中排第一，那么，该广告还构成了虚假广告。
——新旧《广告法》衔接期间，如何适用法律？
新《广告法》处罚更严，商家们、广告公司们也能感受到痛点，所以纷纷修改、撤换广告文案。今年9月1日前发布的商业广告，按照“从旧兼从轻”的实体法律适用规则，一般是适用旧《广告法》进行规制。但今年9月1日前发布的商业广告，在9月1日后仍然继续发布的，应认定为广告发布行为处持续或继续状态，自9月1日起就应当适用新《广告法》进行规制。如，今年9月1日前利用广播电视互联网等媒体，以及利用店堂展示牌、户外广告牌发布的商业广告中，若利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人，或者在医疗、药品 、医疗器械、保健食品广告中利用广告代言人作推荐、证明的，此日之前不违法，此日之后就必须主动停止发布，主动拆除相关广告牌或消除相关广告内容，否则，违反新《广告法》而应受处罚。不过，今年9月1日前已发行上市的报刊杂志，其所刊发的广告仍应适用旧《广告法》规制，不能因该期报刊杂志仍在市场上流通就适用新《广告法》。理由是，报刊杂志一经发行完毕，广告主或广告发布者就失去对该期报刊杂志实物的控制权，利用该期报刊杂志的广告发布行为就实施完毕，不能再视为该期报刊杂志广告处持续或继续发布状态。
工商总局《关于执行修改后的〈中华人民共和国商标法〉有关问题的通知》（工商标字〔2014〕81号），曾明确：将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上并于2014年5月1日以前已经进入流通领域的，不适用新《商标法》。同样地，个人认为，今年9月1日新《广告法》生效前已经进入流通领域的商品，对其商品或包装上的广告宣传内容，也应当适用旧《广告法》，而不能适用新《广告法》。此日之前进入流通领域的商品，若其包装标识内容符合旧《广告法》及其他广告法规规章，但不符合新《广告法》的，如保健食品包装上有广告代言人内容的，应当允许商家继续转售流通，不能适用新《广告法》第四十九条第一款第（五）项予以查扣，也不能依据新《广告法》要求厂家召回，不能要求商家停止销售或者消除相关内容。
