细说秘点：商业秘密纠纷之秘点为何及何时确定

作者 | 张泽吾 黄苑辉  北京市炜衡（广州）律师事务所

编辑 | 布鲁斯

在商业秘密侵权纠纷中，原告负有明确其主张保护的商业秘密具体内容的义务。主张保护的商业秘密具体内容，又被称为商业秘密的“秘密点”或“秘点”，其范围的界定及内容的明确即原告举证的起点，也是被告否定非公知性要件或双方信息实质性相同的前提，关系着诉讼纠纷的后续走向，其重要性不言而喻。但目前业界对“秘密点”尚缺乏充分关注，例如确定秘密点的时间节点、秘密点的提炼与变更等问题，这与秘密点在商业秘密诉讼中的重要性极不相称。有鉴于此，笔者拟对秘密点在理论和实务中的若干问题展开研究，本文关注的是秘密点之于商业秘密诉讼的重要性以及确定秘密点的时间节点问题。

一、何为商业秘密的“秘密点”

“秘密点”并非正式的法律概念，而是司法实践中约定俗成的说法。在已有的司法解释及政策文件中，对“秘密点”采取了不同的表述。最高人民法院在《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中指出，

“以符合法定条件的商业秘密信息为依据，准确界定商业秘密的保护范围，每个单独的商业秘密信息单元均构成独立的保护对象。”

其中，“每个单独的商业秘密信息单元”即为秘密点。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中则表述为“商业秘密具体内容”，此后《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（2020）、《北京市高级人民法院知识产权民事诉讼证据规则指引》（2021）和《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南》（2021）均采取了类似表述。《商业秘密鉴定规范》（2023）则采取了“秘密点”的表述，并指出“秘密点是当事人主张的商业秘密信息的具体内容”。为了论述的方便，本文在后文统一采取“秘密点”的表述。

二、原告是否负有确定“秘密点”的义务

秘密点在商业秘密诉讼中发挥着全局性的作用，不仅是原告主张权利的前提，也是侵权比对的基础，还影响着最终损害赔偿额的确定，其重要性不言而喻。

商业秘密侵权纠纷本质上属于知识产权侵权诉讼，原告明确其“权利”基础是获得法律保护的前提，也是比对原告信息与被告信息是否具有同一性的基础。基于这一普遍共识，要求原告在诉讼中承担明确其秘点的义务似是商业秘密保护的应有之义。稍早前的司法实践中，如果原告不予明确或无法明确其秘密点，法院会采取裁定驳回起诉的处理方式。例如，在（2020）浙01知民初391号案中，杭州市中级法院认为：

“本院多次释明并要求英厚公司将其保护的技术信息或秘密请求事项具体化，但英厚公司始终不予明确，导致本案无法继续审理。同时，原告英厚公司要求以被告合为公司的技术图纸为基准，来主张自己的技术秘密点，没有法律依据。综上，本院认为原告英厚公司在本案中诉讼主张的权利基础不具体、不明确，其起诉缺乏实质要件，不符合起诉条件。”

然而，后来最高人民法院在另一相似案件中作出的在（2021）最高法知民终2526号裁定却认为：

“图纸是技术秘密的载体，依据图纸可以确定其主张的技术秘密的内容和范围，因此本案中四十五所主张保护的技术秘密内容是明确的，其起诉有具体的诉讼请求，原审法院应当审查其主张的技术信息是否具备秘密性、价值性、保密性，并进一步审查对方当事人是否采取不正当手段予以获取、披露、使用等。原审裁定以四十五所主张的技术秘密内容无法确定，无法确定四十五所诉求的保护范围，无法就四十五所主张的技术信息是否构成技术秘密进行审理为由，裁定驳回起诉，系适用法律错误，本院予以纠正。原审法院应在四十五所主张基础上，继续审理本案。”

该案似乎传达出原告只需要确定其商业秘密载体、不需要明确秘密点的信号。

但实际上，该案件原告实际上在一审中已经提交其技术图纸并明确其图纸所载信息即为其商业秘密，只是认为图纸更为直观、其不必然需要概括图纸上的技术信息为由未向一审法院阐述技术信息的具体构成、具体理由。亦即，一审法院认为原告明确秘密点的义务履行标准应为在明确载体和信息范围的基础上进一步“指出图纸的哪些内容、技术环节、步骤、数据等构成技术秘密”。而二审时，该案原告已进一步“明确其主张的技术秘密范围是前述23张图纸所载技术信息和3个软件文档及特定缺陷”，最高人民法院认为“依据图纸可以确定其主张的技术秘密的内容和范围”进而认定原告已经明确其主张保护的技术内容。换言之，最高人民法院未否定原告应负有的明确秘点的义务，只是认为该义务的履行不以原告进一步用文字形式提炼技术信息为必要。

综上可知，原告仍需要在诉讼中明确秘密点；且因为秘密点的确定直接关系着秘密性要件的评判、双方信息是否实质相同的比对以及赔偿额的计算或酌定，我们仍建议权利人重视秘密点的确定工作，如何确定秘密点、确定几个秘密点、何时确定秘密点等均大有讲究。

三、原告确定“秘密点”的基本考量

首先，应当注意“秘密点”与载体的区分。秘密点本质上属于“信息”，而载体则是承载信息的物质材料，因此仅提供商业秘密载体不等同于明确秘密点。《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南》第2.4条第二款指出：

“商业秘密只是某种信息，而不是载体，因此应当将某种信息认定为商业秘密，而不能将承载该信息的载体认定为商业秘密。如化合物为公众所知悉，其本身可能是商业秘密的载体，而不可能成为商业秘密的保护对象，可以作为商业秘密保护的只能是该物质的配方、制造、加工或者储藏的工艺等。”

其次，应当结合“秘密性”和“同一性”两个问题，合理确定“秘密点”范围。所谓“秘密性”，是指商业秘密的构成应当满足不为所属领域相关人员普遍知悉之要件；“同一性”则指原告主张保护的信息与被告持有、披露或使用的信息是否实质性相同。因绝大多数商业秘密都是在现有技术、经营信息的基础上改进或整合而成，很少有完全隔绝于公知领域信息的情况，因此如果“秘密点”范围过宽，则容易包含大量的公知信息而导致“秘密点”不具有秘密性；但如果“秘密点”范围过窄，则容易导致所确定的“秘密点”未包含被告的侵权信息或主要侵权信息，从而导致双方信息不具有同一性。此外，“秘密点”范围未划定妥当，还存在遗漏被告侵权情节，进而导致赔偿金额较少的风险。

例如，在（2011）沪一中对终字第552号案中，原告起诉主张三个部件的商业秘密保护，但经法院审理，只有两个部件被认为构成商业秘密。在此情形下，如何计算损害赔偿额成为争议焦点。本案的承办法官认为：

“通常情况下，商业秘密的价值应当与其秘密点相对应，然而，在有的产品中，秘密点与整体不可分割，则要考虑受到侵害部分或产品部件在整个产品中所起的作用或比重及诸如在先公知技术、市场因素等其他非侵权因素来计算权利人的损失。”

最后，应当尽量避免只确定单一的“秘密点”。法律上未对原告主张保护的“秘密点”数量及范围作出限制。以图纸技术信息为例，原告既可以主张图纸所载的全部技术信息作为秘密点，也可以主张图纸上所载的部分技术信息如公差、数值等为秘密点，还可以即主张整体也主张部分从而形成多个秘密点。秘密点避免单一，有利于保障主张保护的商业秘密不落入公知信息范围，同时也有利于提高被告信息与原告主张保护的商业秘密重合的可能性、增加被告的举证难度和应诉要求。但考虑到在进行秘密性鉴定或同一性鉴定时，鉴定费用与秘密点数量挂钩，秘密点数量越多原告的诉讼成本也越高。因此，原告在进行秘密点的界定时，还需要在权益保护收益和成本之间作出权衡。

四、明确秘密点的时间节点：一审法庭辩论结束前

确定商业秘密时间节点的问题本质上是一个程序法问题。对于在诉讼中的什么阶段要求诉讼中原告确定其商业秘密，在司法实践中经历了一定的探索，最终明确原告需要在一审法庭辩论结束前明确秘密点。

过去，地方司法文件曾探索提出要求原告在起诉时即明确其秘密点。例如，《河南省高级人民法院商业秘密侵权纠纷案件审理的若干指导意见（试行）》（2005）规定，权利人在起诉时应提交含有其商业秘密载体的证据，指明其商业秘密的实际存在以及商业秘密体现的位置及内容，将商业秘密的范围界定明确、清楚，并证明商业秘密本身的合法性，包括依商业秘密的构成要件证明技术、经营信息为商业秘密和获得该商业秘密的途径合法等。

但是，要求原告在起诉之时即明确其秘密点，在实务中难以操作，且对商业秘密权利人的利益维护不利。一方面，秘密点的提炼和确定是一个复杂的过程，需要经历多次释明和举证、质证才能确定，原告很难在起诉时予以明确。另一方面，即使原告能够在起诉时确定商业秘密，但由于诉讼中原告由于对商业秘密保护法律规定不甚了解或希望扩大保护范围等原因，在起诉时往往倾向于提出一个宽泛的商业秘密保护范围，而该范围实际上包含了公知信息无法得到支持。为了切实保护商业秘密权利人的利益，法院往往需要在案件审理过程中对原告进行释明、引导原告确定商业秘密的范围。

或许是考虑到前述种种困难，最高人民法院最终出台司法解释，明确权利人应当在一审法庭辩论结束前明确其秘密点。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（2020 ）第27条规定，权利人应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容。仅能明确部分的，人民法院对该明确的部分进行审理。权利人在第二审程序中另行主张其在一审中未明确的商业秘密具体内容的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就与该商业秘密具体内容有关的诉讼请求进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人均同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。因此，当事人最迟可以在一审法庭辩论结束前明确秘密点。

但是，在某些特殊情况下对原告明确秘密点的时间节点可能有额外要求。例如，《北京知识产权法院侵犯商业秘密民事案件诉讼举证参考》（2021）第43条规定，为制止侵犯商业秘密行为，申请人能够在提出保全申请后、保全裁定作出前明确商业秘密的具体内容，同时提供载有商业秘密的合同、文档、计算机软件、产品、招投标文件、数据库文件等证据的，可以申请诉前或诉中证据保全或行为保全。也就是说，如果原告申请诉前或诉中的证据保全或行为保全，那么最迟需要在保全裁定作出前明确其秘密点。

综上分析可以发现，在实务中确定秘密点的时间节点其实主要涉及对商业秘密权利人利益的考量。由于秘密点确定的难度相对较高，如果将原告确定秘密点的时间节点过于提前，则对于原告而言明确秘密点的压力过大，即使草率确定了秘密点，也有可能因为秘密点不符合商业秘密的构成要件而无法在后续案件审理中获益。因此，对原告较为有利的做法是，在不影响案件审理的基础上，尽量将确定秘密点的时间节点延后，并通过法院释明、引导的方式合理界定秘密点。

五、一审法庭辩论结束前未明确秘密点的后果

对于原告未能在一审法庭辩论前明确其秘密点的，将会导致什么后果，实践中有不同观点：其一是认为，如果原告未能在指定期限内明确秘密点，将会驳回起诉；其二是认为若原告未能在一审法庭辩论前明确其秘密点的，法院将会驳回诉讼请求。

就前一种观点而言，《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南》（2021）有明确规定。该指南第2.3条指出：

“通常情况下，保护范围的确定过程相对复杂且当事人争议较大，一般需要经过多次释明和举证、质证才能最终确定，原告拒绝或无法明确其主张商业秘密保护的信息具体内容的，可以驳回起诉。”

实践中也有不少法院采取了裁定驳回起诉的做法。例如在上文提及的（2021）最高法知民终2526号案中，一审法院组织了三次庭前会议，但原告四十五所始终仅明确23份图纸材料并主张其图纸内容即为商业秘密范围。一审法院以原告始终未予对其主张的秘密点进行全部明确，也不同意对已明确的部分先行审理，其起诉不符合法定条件为由，裁定对其起诉予以驳回。虽然该案一审裁定被最高人民法院推翻，但最高人民法院推翻的理由在于其认为原告已经明确了秘密点，而非认为“裁定驳回起诉”本身有误，因此仍不能视为最高人民法院在应当驳回起诉还是驳回诉讼请求的表态。

第二种观点而言在实践中也较为常见。例如，在（2022）最高法知民终20号案中，法院认为：

“在本案中，佛山某模具公司以与某科技公司保持长期稳定交易关系为由，主张某科技公司该特定客户属于商业秘密，原审法院不予支持。佛山某模具公司对其与某科技公司之间的交易习惯、价格及双方的相关约定等事实均未举证证实。另外，佛山某模具公司提交的证据也不足以证实其在管理制度中对图纸的编号规则、图纸的储存及备份中的明确约定、与员工的激励制度等具体的经营信息内容，即佛山某模具公司并没有明确其所主张保护的经营信息的具体内容。因此，佛山某模具公司在本案请求保护的技术信息和经营信息的具体内容均不明确，原审法院对其诉讼请求不予支持。至于本案其他争议焦点，原审法院不再赘述。”

根据最高人民法院的司法解释，原告最迟可以在一审法庭辩论前提出秘密点，当然也可以在起诉时即主张秘密点。不过，在实务中由于秘密点的确定比较复杂、原告往往需要进行实质审理后最终具体确定秘密点为何。虽然实践中对于原告未明确秘密点应驳回起诉还是驳回诉讼请求尚存一定争议，但从实现商业秘密司法保护的目的出发，我们仍建议原告虽不宜过早确定秘密点，但也不能迟至一审法庭辩论终结后，否则无论是驳回起诉还是驳回诉讼请求都无疑增加了维权风险和维权成本，对原告不利。

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