台湾智财法院熊诵梅：从大陆两位知产法官抛出的话题说下去

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作者 | 熊诵梅 台湾智慧财产法院法官，台湾大学法律系学士、硕士，美国加州大学伯克利法学院(UC Berkeley School of Law)法学硕士、博士

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

知产力按

今年2月25日知产力发布了来自北京知识产权法院的蒋利玮法官《说说那些没有使用权的知识产权》一文，引起了业内的广泛讨论。之后，6月24日，来自北京市高级人民法院的钟鸣法官在知产力上发表了《作为禁止权的专利权和著作权》一文，兼与蒋利玮法官进行相关观点的商榷。

今天知产力收到了这篇来自台湾智慧财产法院熊诵梅法官的文章，熊法官在阅读了知产力平台上此前发布的蒋利玮法官和钟鸣法官关于知识产权使用权与禁止权的相关文章后，希望也就此话题谈谈自己的看法。

本篇并非学术论文，亦非专业文章，只是一个同样以中文审判且有多年实务经验的台湾智财法官，读过蒋利玮法官及钟鸣法官的文章后，信手拈来的一些心得感想，仅代表个人意见，合先叙明。

二位法官所称的“使用权”及“禁止权”，在台湾称为“实施权”及“排他权”，其涵义是一样的，为方便与读者分享心得，以下就统称之为“使用权”及“禁止权”。法律人最喜欢谈论性质、概念、学派之分，就好像讨论营业秘密时，也要追究这秘密究竟是权利还是利益一样。然而从实定法的角度来看，这些较形而上的讨论，其实对实务影响并不大。例如台湾营业秘密法第十一条第一项规定：“营业秘密受侵害时，被害人得请求排除之，有侵害之虞者，得请求防止之。”；同法第十二条第一项规定：“因故意或过失不法侵害他人之营业秘密者，负损害赔偿责任。数人共同不法侵害者，连带负损害赔偿责任。”；同条第二项复规定：“前项之损害赔偿请求权，自请求权人知有行为及赔偿义务人时起，二年间不行使而消灭；自行为时起，逾十年者亦同。”。从法律之规定来看，侵害营业秘密得请求损害赔偿及排除侵害之民事救济，甚至有不请求之二年短期消灭时效，与权利之保护及限制无异。因此，讨论营业秘密是权利或利益，从审判的观点来看，实益不大。

知识产权究竟是使用权或禁止权，在台湾也有争议，特别是在专利权的讨论上，有认为专利权人仅享有消极的禁止权，也有认为亦兼有积极的实施权。讨论知识产权究竟是使用权或禁止权，从实定法之角度来看，或许也没有太大实益，因为专利法同样已规定权利人得行使即得禁止的范围。例如台湾专利法第五十八条第一项规定：“发明专利权人，除本法另有规定外，专有排除他人未经其同意而实施该发明之权。”；第二、三项复规定：“物之发明之实施，指制造、为贩卖之要约、贩卖、使用或为上述目的而进口该物之行为。”；“方法发明之实施，指下列各款行为：一、使用该方法。二、使用、为贩卖之要约、贩卖或为上述目的而进口该方法直接制成之物。”。大陆专利法第六十条首句亦规定：“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，……”，此规定虽未如台湾专利法规定“实施”的范围，但由于台湾专利法第五十八条规定之“实施”包括“使用”，故笔者认为二者的差异不大。重要的是，何谓专利权的“使用”？所谓“使用”他人之专利权，应系指“实现专利所载技术思想”之行为，因此单纯购买侵权物之人，并未有“实现专利所载技术思想”之行为，应不构成对专利权之侵害。至于为贩卖之要约、贩卖或为上述目的而进口该物或该方法直接制成之物的行为，则系一种侵害的预备行为，已超过使用的范畴，但亦在禁止之列。

台湾民法第765条规定：“所有人于法令限制之范围内，得自由使用、收益、处分其所有物，并排除他人之干涉。”，虽然本条系规定在民法第三篇物权的第二章所有权，但基本上应适用或准用于所有权利，亦即权利人本即可在法令限制范围内自由使用、收益、处分其所有物，并排除他人之干涉。正如台湾民法总则第一百四十八条第一项就权利行使之限制所为之规定：“权利之行使，不得违反公共利益，或以损害他人为主要目的。”换言之，权利人只要不违法，不违反公共利益，不以损害他人为主要目的，真的是“只要我喜欢，有甚么不可以”。知识产权同样是财产权，同样是权利，权利人当然也享有使用的权利，自然也包括了不使用的权利，只是如同其他权利一样，应该受到法令的限制。蒋法官于其文章所提：侵犯在先权利之商标权人，倘因而不得行使商标权，其理由应该是违背法令，而非商标权没有使用权；至于基础专利、改良专利的使用问题，同样是因为权利的行使不得侵害他人的权利，因此必须交互授权；至于摄影著作权人须得肖像权人之同意，始得使用其著作，亦应为相同的理解。

如前所述，在法令限制范围内，所有权利的效力都应该包括积极的使用及消极的禁止。使用可以作为权利人的收益行为，权利人当然也可以选择不使用；禁止则是权利人保护权利不被侵害的必要行为，知识产权亦同。钟法官于其文章中称“保护对象的抽象化使得知识产权作为禁止权更加重要”，也可以理解为知识产权的无体特性使其与一般有体权利不同，也因此在知识产权领域内，禁止权的讨论显得更为重要：

首先，一般有体财产权倘受到侵害，通常权利人的使用收益一定会受到影响，例如车体毁损，当然会影响车子的使用收益；又例如侵占房屋，房屋也因此而无法供权利人使用。但无体财产权的侵害，通常并不会因此而影响权利人的使用收益，例如市场上有侵害专利、商标或著作权之物流通，通常情形下，权利人仍可自行或授权他人使用其权利。

其次，损害赔偿之债，系以恢复原状为原则，亦得以金钱赔偿代之。有体财产权的侵害，通常以金钱赔偿，即可认已恢复原状，也就已排除侵害。但无体财产权的侵害，并非金钱赔偿即可排除他人之干涉，仍须禁止被控侵权人为一定之行为，权利人始能完整地行使其权利。因此，禁止权在知识产权领域的讨论显得更为重要，甚至为完善对知识产权的保护，对预备侵害知识产权的行为，亦可依法明定在禁止之列，例如台湾专利法第五十八条对已超过使用范畴之预备侵权行为，即贩卖之要约、贩卖或为上述目的而进口该物或该方法直接制成之物的行为，亦明定为权利人之禁止权内。

综上所述，强调知识产权的禁止权，并不代表知识产权不包括使用权。专利权人因揭露新且进步的技术思想而取得权利；著作权人因具创意之表达而取得权利。

享有权利后，专利权人、著作权人当然即取得使用及不使用的权利，以及禁止他人干涉权利行使的权利。商标权亦同，但商标权人除符合形式要件而取得商标注册外，其真正的权利来源在于使用，因此台湾商标法第六十三条第一项第二款规定，商标注册后，无正当事由停止使用已满三年，即可以被废止；大陆商标法第四十九条第二项也有类似的规定，可见对商标权人而言，使用是权利也是义务。但也不应因此而认商标权在性质上是使用权而不是禁止权。

与专利权、著作权不同之处在于商标权人只要不断地继续使用，其禁止权是可以无限期的。早期台湾商标法对商标权的用语为商标“专用权”，专用、专有之意，似乎仅系指涉使用之权，但2003年5月28日修正公布之商标法，将商标专用权修正为商标权。其理由即为：“盖商标注册后所取得之权利，除在注册之商品或服务专有使用权外，另就近似之商标及类似商品或服务有禁止他人申请注册使用之效力，因此以‘专用权’称之，不足以涵盖其内容，爰将商标专用权修正为商标权。”。显见商标权不只是使用权。

讨论知识产权的使用权或禁止权，或许也对实务判决的影响不大，且我一直相信同样的案件，秉持同样的公平正义理念，即便理由不同，判决的结果应该都是一样的。但讨论知识产权的使用权及禁止权，至少应该会让大家更清楚有体财产权与无体财产权的同中有异，以及各知识产权间的异中有同。

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