特别策划|“洗稿”之自媒体行为的定性

作者|柯有贵 深圳大学法学院  

（本文系知产力获得独家首发的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

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随着信息经济以及知识经济的发展，网络环境中知识产权问题和纠纷日益显现。基于自媒体开放性的特点以及获取关注度、市场竞争的需求，自媒体中存在的“洗稿”纠纷不断呈现，如“差评”公众号被质疑、六神磊磊质疑多个公众号等事例。对于“洗稿”行为在著作权法上的定性，首先需要界定的是“洗稿”行为的法律概念，从“洗稿”行为与复制、改编、歪曲、篡改、合理使用以及剽窃等行为的区别和关系进行考量。而从著作权法角度评价自媒体“洗稿”行为的性质，关键还是在于思想和表达的界定，为此，适用“接触+实质性相似”的判断标准，且应当放宽该标准的要求。“洗稿”行为虽难以认定著作权法意义上的侵权行为，但并非不可。

关键词：洗稿；著作权；思想与表达；实质性相似

引  言

在信息社会和知识产权经济时代，各种信息背后的利益冲突愈加强烈，而解决信息利益冲突的信息产权，特别是保护创新性智力成果这种特定优化信息从而成为社会生活最基本的私权[1]。自媒体作为信息传播的载体，伴随自媒体的发展，基于其开放性及获取关注度、市场竞争的需求的特性，促使知识产权面临诸多新的问题、新的挑战。以自媒体微信为例，腾讯发布的《腾讯知识产权保护白皮书》显示，微信共收到针对公众号文章侵权投诉61000余件，其中著作权和商标权侵权投诉分别占总投诉数量的41.00%和10.00%。[2]可见，自媒体的知识产权维权数量之大，侵权问题非常突出。其中，自媒体“洗稿”行为便是其中的重要因素之一，也使得知识产权面临着新的挑战。

近期，关于“差评”微信公众号被质疑存在“洗稿”行为、六神磊磊在其推送的文章中质疑包括“周冲的影像声色”在内的多个自媒体公众号存在洗稿行为等事例频出，一时间成为讨论的热点。本文对于上述案件中的行为是否为“洗稿”、案件中行为的性质不做评判，仅在现有法律体系之下，就自媒体中的“洗稿”这一行为的定性做出探析。基于此，需要回答的是，何种行为称之为“洗稿”，法律上如何界定？“洗稿”行为是否应当受到著作权上的评价和规制？

“洗稿”行为的法律界定

“洗稿”并非法律概念，所谓洗稿，是指把原作品主题思想、构思、要点、结论等内容进行抄袭，但对表达方式、措辞、语序等表达进行了修改、调整、重新编辑和创造，并且不注明文献来源的行为。基于该行为的特征，可将“洗稿”分成两类：一是进行了同义词替换、稍作改动或省略某些词句等，即不会形成独创性表达的更改和调整；二是在原有思想、构思、论点、基本内容等的基础之上，进行重新编辑、调整和创造，即具备一定的独创性。因此，就“洗稿”后的表达方式而言，可能不具备独创性，也可能具备著作权法意义上的作品。对于第一种形式的“洗稿”，很容易进行行为性质的认定，难点在于第二种形式的“洗稿”行为是否属于侵犯他人作品的著作权。回答该问题之前，首先需界定“洗稿”行为的法律概念。基于“洗稿”行为的特征，明晰该行为与《著作权法》中的复制行为、改编行为、合理使用、歪曲、篡改他人作品行为以及剽窃他人作品行为的关系，以界定“洗稿”行为的法律上内涵和外延。

（一）“洗稿”行为与复制的关系

根据《著作权法》第十条，所谓复制，是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份。因此，复制是将作品在不作任何更改的情况下而通过各种形式制作一份或者多份的行为，没有在原作品的基础上进行改编、创作形成新的作品。而“洗稿”对原作品的表达做了适度修改、调整和创造，对原作品的思想、构思、结论等进行了抄袭，并以自己的名义进行发表。

（二）“洗稿”行为与改编的关系

对于“洗稿”行为与改编的关系，首先需界定的是改编。改编分别规定在《著作权法》第十条第一款第十四项的改编权、第十二条规定演绎作品以及第四十七条第六项中的著作权侵权行为。上述条款中“改编”的内涵各异：其一、改编权控制的是“改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利”，未经权利人许可，进行改变，创作出了新的作品，属于该权利的控制范围，控制的他人对作品实施改编行为的权利，但是，怎么改变作品、何种程度的改变，并无明确的规定和清晰的认定，因此，改编权中改编的界限和界定是学界备受争议问题之一[3]；其二、演绎作品中“改编”是经权利人许可，改编原作品形成作品的权利及其归属；其三、侵权行为当中的改编行为，即“未经著作权人许可，以改编的方式使用他人作品的，属于侵犯著作权的行为”，此处的改编行为并未规定侵犯何种著作权利，除了改编权以外，还可能触犯其他种类著作权，但是，面临的同样的问题是，改编的尺度的界定问题。简而言之，就“洗稿”行为与改编行为而言，改编是对原作品的使用，在于需经原权利人许可进行再创作的行为，仍体现原作品的独创性表达，而“洗稿”更侧重的是对原作品“抄袭”。

（三）“洗稿”行为与歪曲、篡改他人作品的关系

《著作权法》第四十七条第四项将“歪曲、篡改他人作品”列为著作权侵权行为之一，同时，也是保护作品完整权所控制的权利范围。扭曲、篡改他人作品并没有改变作品的归属，仍指向原权利人，即该权利所控制的行为是他人对作品的歪曲、篡改行为，进而造成权利人著作人格权的侵犯，而“洗稿”的不同之处在于，对作品进行提取、更改或整合，署名自己并未备注来源，即指向于洗稿人。

（四）“洗稿”行为与合理使用的关系

合理使用作为著作权法上权利限制的方式，顾名思义，是基于正当目的对他人的作品在法定情形下进行合理限度的使用，仅限于《著作权法》第二十二条列举式规定的12种情形。而在“洗稿”行为之中异于合理使用之处是，具体而言：（1）“洗稿”不仅仅是为了“为个人学习、研究或者欣赏”，就自媒体而言，还在自媒体上进行发表、传播，旨在通过传播该作品提升自身自媒体的关注度和竞争力；（2）“洗稿”并非是为了“介绍、评论某一作品或者说明某一问题”而引用他人作品，“洗稿”是对他人作品进行提取、整合、调整、修饰和更改等技术性文字处理，而以个人名义进行发表，并不注明或说明来源；（3）“洗稿”不是将他人作品“翻译成少数民族语言文字作品”或“将已经发表的作品改成盲文出版”。

（五）“洗稿”行为与剽窃他人作品的关系

“洗稿”行为与剽窃他人作品行为的关系，是定性洗稿的重点，也就是说，“洗稿”是否就是我国《著作权法》第四十七条第五项规定的“剽窃他人作品的”这一著作权侵权行为，是需要分析的重点。而该问题背后，更为深层和基础的原因在于“思想与表达”二分法原则的适用和界定，具体而言，“洗稿”行为中“洗”的是表达、还是思想，或者说经过洗稿之后形成的作品，抄袭的是原作品思想、还是表达，是定性“洗稿”行为是否属于剽窃他人作品的关键。故，评判自媒体的“洗稿”是否属于剽窃，核心仍在于“思想与表达”二者界限的判定。

“洗稿”行为之著作权法评价

首先，根据《著作权法》第五条规定，法律法规、国家的决定、立法性质司法性质的文件、官方译文、时事新闻、历法、通用数表、通用表格等不适用于本法的保护对象。因此，对于自媒体中出现上述内容的文章，不受著作权法保护，无论存在“洗稿”与否，不存在侵权的判断，也不是本文需要探析的内容。当然，在上述文章当中存在独创性的评论的另当别论。

其次，自媒体“洗稿”行为是否会受到我国《著作权法》的评价和规制，即“洗稿”行为是否是著作权法意义上的剽窃行为。国家版权局明确“从抄袭的形式看，有原封不动或者基本原封不动地复制他人作品的行为，也有经改头换面后将他人受著作权保护的独创成份窃为己有的行为，前者在著作权执法领域被称为低级抄袭，后者被称为高级抄袭”[4]，可见，所谓抄袭或者剽窃，并不仅仅有原封不动的抄袭，还存在对原独创性表达有所更改的“高级抄袭”。显而易见，“洗稿”行为难避“高级抄袭”之嫌。更确切的说，更深层和基本的问题是洗稿是对思想的借鉴、抑或表达抄袭。对于“思想与表达”二者界限的界定，司法实务当中存在不同的判定，如“琼瑶诉于正案”[5]、完美世界（北京）软件有限公司诉上海野火网络科技有限公司等侵害作品改编权纠纷案[6]、温瑞安诉北京玩蟹科技有限公司改编权纠纷案[7]、王某诉白某、社科出版社、天翼公司侵害著作权纠纷案[8]等，但是法院存在共同的裁判逻辑是“接触+实质性相似”的认定。“接触+实质性相似”作为判断著作权侵权的基本逻辑和方法，实务和学界几乎没什么争议。

再者，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“著作权法第十条第（一）项规定的“公之于众”，是指著作权人自行或者经著作权人许可将作品向不特定的人公开，但不以公众知晓为构成条件”，可见，所谓“公之于众”是一种推定的状态，并非要求公众事实知晓，因此，就自媒体而言，作品一旦经发表，便可推定不特定人能够接触作品的可能。故，问题的关键在于“实质性相似”的认定，而在判断实质性相似当中，涉及著作权的保护界限，也就是“思想与表达”二分法原则。最高人民法院在指导案例“张晓燕诉雷献和、赵琪、山东爱书人音像图书有限公司著作权侵权纠纷案”[9]中认为“在判断是否构成实质相似时，应比较作者在作品表达中的取舍、选择、安排、设计等是否相同或相似，不应从思想、情感、创意、对象等方面进行比较”，但仍是比较模糊的参考思路，需法院较大的自由裁量，故认定“洗稿”行为性质的难点也在于此，自媒体“洗稿”当中“洗”的是思想、还是表达，即对他人作品的主题思想、构思、要点、结论等内容进行抄袭，对表达方式、措辞、语序等表达进行了修改、调整、重新编辑和创造的行为是思想的范畴、还是表达的范畴。具体而言，在判断实质性相似与否时，可采取四步法：第一、归纳、比对诉争作品与被洗稿作品相似的成分。上述的案例均可表明，法院的采取的思路是归纳两部作品的表达元素，包括主题思想、背景、结构、梗概、情节或桥段、人物等分步进行比对，这里的比对既包含表达，也包含不受著作权法保护主题和思想，目的在于进行整体的比对，初步确定洗稿作品与被洗稿作品之间的相似性。第二、提取、比对第一部分中构成独创性表达的相似性成分，即具体的片段、情节或桥段、能够体现作者一般写作特征的字句等进行单独比对。通过第一部分的整体以及该部分的单独比对，综合考虑相似性的成分及其关联。第三、考察两个自媒体之间共同受众的相似性欣赏体验，目的在于强化通过上述途径得出的作品之间相似性与否的判断。第四、剔除不受著作权法保护素材或权利限制的情形，如特定场景、公知素材、有限表达等不受著作权法保护的素材[10]，以及合理使用、法定许可等权利的情形。

最后，不可否认的是，基于自媒体传播信息的特殊性，大量存在原作品与“洗稿”是属于同一题材，但是表达方式和措辞又略有不同的作品，根据《最高人民法院关于审理著作权纠纷案件司法解释》第十五条规定“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权”，故就同一题材分别进行的独创性的表达，均是法律所保护的范畴。也正基于此，难以认定“洗稿”行为是否侵犯著作权。即便如此，并不是“洗稿”行为就一定能规避《著作权法》的调整，该司法解释仅能说明不同作者可就同一题材分别进行独创，但因“洗稿”行为形成的稿件，存在“剽窃”他人作品的嫌疑。我国《著作权法》对怎样的使用他人作品是剽窃，何种程度使用他人作品属于剽窃，并无明确规定，可见，该界定的模糊和不清晰，势必会造成司法实务在相似案情中的裁判逻辑的不一或者采取同一裁判逻辑得出不同的裁判结果的弊端。也正因为如此，在解释论层面，讨论“洗稿”问题的定性时，有更多考量的余地。

进一步而言，基于该问题在法律规定上的抽象、认定标准的模糊，以及法院自由裁量的现实状况，从知识产权制度和《著作权法》的宗旨角度考虑，在鼓励智力成果传播的同时，鼓励创新性智力成果的创造。知识产权作为激励创新的制度[11]，“洗稿”行为仅是简单调整、抄袭他人的作品，虽有简单的创造，但不利于创新性智力成果的产出，在排除时事新闻、特定场景、公知素材、权利限制、就同一题材分别进行独创等因素之后，若构成实质性相似，即可认定著作权侵权，正如吴汉东教授所言“与他人智力成果构成实质性相似，有悖于知识产权法激励和保护创新活动之宗旨”[12]。同时，基于知识产权“严保护”政策倾向的背景之下，司法机关在适用“接触+实质性相似”规则判断侵权与否时，可适当放宽认定标准。

结  语

自媒体“洗稿”行为性质的认定最终还需回归到“思想与表达”的界限这一基本命题上来，适用“接触+实质性相似”的基本方法认定二者界限或抄袭与否时，在严格依照法律和遵照司法解释的基础上，可适度放宽“实质性相似”这一裁判方法的标准。“洗稿”存在侵权的风险，并非自媒体的生存之道，“洗稿”者（自媒体）不应铤而走险、在法律的边缘试探，若没把握好“洗”的度，这样的“稿”终会引来法律规制。

注释：

[1]朱谢群.知识产权保护：“过度”与“不足”[J].电子知识产权，2004(12):55-56。

[2]数据来源：2017年4月在上海举办的知识产权南湖论坛上，腾讯公司发布的《腾讯知识产权保护白皮书》。

[3]李杨.改编权的保护范围与侵权认定问题：一种二元解释方法的适用性阐释[J].比较法研究.2018（01）：63-75；卢纯昕.作品改编的合法性边界[J].中国出版,2018(01):58-61；华劼.改编权权利范围及立法模式研究[J].南京大学学报.2017(06):47-53+155；符诗.改编权相关基础问题研究——以《著作权法(修订草案送审稿)》为视角[J].知与行.2017(05):56-61；张玲玲、张传磊.改编权相关问题及其侵权判定方法.知识产权.2015(08):28-35；等。

[4]国家版权局版权管理司的“权司[1999]第6号”文件：《关于如何认定抄袭行为给青岛市版权局的答复》。载北大法宝网：http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=chl&Gid=9928cbb9f9d2edbabdfb&keyword=%E6%8A%84%E8%A2%AD%E8%A1%8C%E4%B8%BA&EncodingName=&Search_Mode=accurate&Search_IsTitle=0访问时间：2018年6月24日。

[5]一审北京市第三中级人民法院(2014)三中民初字第07916号民事判决书和二审北京市高级人民法院(2015)高民知(终)字第1039号民事判决书。

[6]一审上海市杨浦区人民法院(2015)杨民三(知)初字第55号民事判决书。

[7]一审海淀区人民法院（2015）海民（知）初字第32202号民事判决书。

[8]一审上海浦东法院（2014）浦民三(知)初字第532号民事判决书。

[9]一审济南市中级人民法院(2010)济民三初字第84号民事判决书、二审山东省高级人民法院（2011）鲁民三终字第194号民事判决书以及最高人民法院（2013）民申字第1049号民事裁定书。

[10]琼瑶诉于正案中，法院采取了剔除特定场景、公知素材、有限表达等不受著作权法保护的素材的逻辑思路。特定场景是指根据需要，必须使用的某些场景或使用某些场景的安排；公知素材是指已进入共有领域，不在受著作权法保护的客观事实和素材；有限表达是指阐明某种主题或思想的表达有限，不得以而出现重复使用某表达的情形。

[11]朱谢群.正确认识知识产权制度为知识产权辩护[J].中国知识产权报.2004（07）。

[12]吴汉东.试论“实质性相似+接触”的侵权认定规则[J].法学.2015(08):63-72。