数据产权 | 宋健：数据权益的保护及竞争秩序规制
作者 | 宋健 江苏省高级人民法院原资深法官，全国审判业务专家
编辑 | 墨客
长期以来，各大互联网平台都将数据视为重要的无形资产加以保护。在商业层面，各平台时常因竞争对手未经授权而复制、使用自家平台信息或者未经授权利用技术手段爬取数据等而产生争议，乃至发起诉讼。在这些争议中，“互联互通”成为被诉侵权方常见的抗辩理由。
2021年9月，工信部召开了关于屏蔽网址链接问题的行政指导会议，要求各互联网平台限期按标准解除屏蔽。诚然，“互联互通”是互联网行业高质量发展的必然选择，但其基本出发点仍应当是为促进平台经济健康发展，促进市场公平竞争，提高经济运行效率，实现不同经营者之间、经营者与消费者之间的利益平衡。
互联网行业发展至今，各大平台都已经形成了庞大的数据体系并积累了海量用户，但如何实现“互联互通”，或在何种层级上实现“互联互通”，是一个非常复杂的问题。从当前解决实际问题出发，首先需要确定数据的权益归属及其利益分配，才能基本实现定纷止争。
平台对数据享有“权益”
在现有法律框架下，平台数据尚难以被视作权利客体。将数据权益转化为完整和绝对权利进行保护，仍然存在较大障碍。
一直以来，反不正当竞争法被视作权利的“孵化器”，这表明通过反不正当竞争法的保护，可以为某些法益未来上升为权利预留发展过程和空间。就当前而言，数据纠纷多通过反不正当竞争法加以规制，不排除未来数据产业发展到一定阶段，数据权益在一定条件下有发展为“权利”的可能性，并纳入立法考虑的范畴。但在此之前，从法律上认定平台对数据享有某种权益更为严谨。
平台数据权益指向数据产品和服务
随着移动互联网的飞速发展，各平台对于数据的争夺愈演愈烈。纵观各类数据纠纷，平台经营对象主要是提供数据产品和服务，不同平台之间的差异，例如微博、头条、微信等平台，正是基于各自定位的不同，提供不同的数据产品和服务。因此，通过个案裁判明晰平台数据权益的边界，对于平台数据权益的保护，尤其是对被诉行为正当性的判定，具有重要意义。
数据商业化背景下的平台竞争优势
从表面上看，各平台为用户提供了大量免费服务。但“世上没有免费的午餐”，平台经营本身具有逐利性。平台长期提供免费服务，目的是通过其产品或服务吸引更多的用户注意，形成一定的用户注意体量，进而通过提供广告、付费增值服务等方式，实现商业变现。
随着移动设备渗透率不断提升，数字化几乎融入个体的全部生产或生活之中，并将互联网行业带入大数据时代。如今，互联网行业已经结束了“广撒网”“粗放式”的获客时代，各平台获客成本不断攀升。这其中，流量和数据成为衡量互联网商业变现能力高低所绕不开的两大因素。
基于平台的持续投入，在积累大量用户的同时，也产生了海量数据。这些数据就是平台权益的客体。从商业运作角度看，在吸引用户注意的竞争环境下，流量大小就是这些数据市场价值的某种客观评价标准，一定意义上，流量决定数据的市场价值。因为流量在带来用户黏性的同时，还带来广告收益以及平台市值。
当前，互联网平台都在争夺流量，更多的流量意味着更多的商业变现机会，而争夺流量本质上是争夺数据资源。
侵犯数据权益与“实质性替代”
从过去几年的案例可见，一些互联网企业为了争夺数据，利用技术手段攫取竞争对手的数据和流量，致使其商业变现能力受到影响，甚至变弱，从而达到竞争目的。
与传统不正当竞争行为不同，平台之间涉及数据争夺的纠纷，有些难以被反不正当竞争法类型化条款所涵盖，处理此类争议往往存在很大争议。
2017年修订反不正当竞争法时，增加规定了第十二条即“互联网专条”，对流量劫持、不当干扰、恶意不兼容等妨碍、破坏其他经营者合法提供网络产品或者服务正常运行的行为，予以明确规制。但随着互联网新技术及商业模式的发展，“互联网专条”事实上已经难以涵盖各种新类型的平台不正当竞争行为。
因此，对于新类型平台不正当竞争纠纷，考虑以“实质性替代”作为划清数据权益边界的尺度之一，具有可行性。
“实质性替代”可以用作对平台竞争行为进行样态分析。例如，平台经营者通过爬取竞争对手数据并将所爬取数据呈现出的信息，直接移植到自家平台上，或是只稍作改变呈现但不具有实质性差异。此种具有“实质性替代”性质的行为，必然会导致被爬取数据平台竞争优势的减弱。因为随着平台部分用户的数据信息被直接转移，原本属于原平台的用户注意也同时被转移。显然，至少从反不正当竞争法的角度，此类攫取竞争对手数据和流量并实现“实质性替代”的行为，具有不正当性，应当予以规制。
当然，如果平台经营者虽然实施抓取数据的行为，但却重新开发出不构成“实质性替代”的新产品，此种行为是否构成不正当竞争，则需要个案中作出具体分析，而通常对于具有技术创新性且明显有利于消费者福祉的行为，司法不会轻易作出否定性评价。
总之，在界定平台数据权益时，商业成本的投入由谁来承担，通常是基本考量的因素，同时也是界定竞争行为正当性与否的重要考量因素。如果一方付出成本，另一方未付出同样成本却因此获得竞争优势，对此种商业竞争生态，很难给出肯定性评价。
公共利益考量对数据权益分配的影响
1. 平台数据权益与用户权益的分配
讨论平台数据权益时，当然不能忽略平台上的用户权益。那么，平台享有的数据权益与用户个人信息之间是什么关系？
从技术角度分析，计算机程序运行的结果产生数据，包括结构化数据和非结构化数据。平台用户通过使用平台提供的数据产品和服务上传文档、信息，形成用户生成的信息即UGC。具言之，用户将信息上传至平台后，由平台通过计算机程序处理成数据，最终再转换为人们可识别的信息，并通过平台最终的设计、布局和规范而加以呈现。
在上述“从信息到数据再到信息”的转换过程中，从形式上看，用户参与的行为即提供UGC，对平台形成海量数据及数据产品具有一定的贡献。但实质上，如上所述，用户提供的UGC需要依赖平台计算机程序转化为数据。因此，平台是平台数据权益的主体，用户本身并不能从中“切割”平台的数据权益。
2.用户意愿对不正当竞争行为判定的影响
2021年8月出台的《个人信息保护法》，成为继《网络安全法》《数据安全法》之后又一部数据合规领域的重要法律。该法第45条第3款规定：“个人请求将其个人信息转移至其指定的个人信息处理者，符合国家网信部门规定条件的，个人信息处理者应当提供转移路径。”
对此，有观点认为，新法借鉴了国外个人数据立法，首次推出了“数据可携带权”的概念，并以此解决平台数据的垄断问题。
但从经济学视角看，平台上的海量数据如果分配给每个用户，其实并无意义，而通过平台的运营与维护，这些海量数据可以为社会生产和服务提供巨大帮助。正因为如此，有专家学者认为，上述《个人信息保护法》赋予用户的权利仅限于个人信息转移权即对个人信息的查阅、复制等应当满足人的可读而不是机器可读，可见该法并未拓展到个人用户对平台数据的转移权。此外，个人信息的转移，主要适用于个人医疗信息以及教育、就业场景中个人信息的转移需求等。[1]
因此，用户个人信息应当与平台数据之间加以区分。用户基于信息转移权，可以要求平台提供其个人信息，但并没有权利带走相应的数据，因为平台对数据享有权益。如此设计规则，显然有利于鼓励平台对数据产品和服务的持续创新投入。
结 语
当下，互联网行业飞速发展，给平台企业的数据合规提出了很多新问题、新挑战。尽管法律规则的修订必然滞后于行业发展，但基于法理以及立法目的，仍可适用反不正当竞争法对新类型平台竞争行为的正当性作出公平合理的判断。
在平台“互联互通”政策推进的大背景下，各平台对数据的争夺还将持续。期待在未来的司法裁判中，可以逐渐厘清各平台经营者之间以及平台与用户之间的权利责任边界，引导各方主体朝着规范有序的方向发展，也为平台数据治理体系的完善提供更多的思路。
注释：
[1]许可：《浅析互联互通的层级架构及平台数据爬取的不正当性》，“知产力”2022年3月12日，http://mp.weixin.qq.com/s/8wXK69Dcsjr6jaApdpHBWA。
专题文章链接：
专题研讨 | 许可：浅析互联互通的层级架构及平台数据爬取的不正当性
数据产权丨来小鹏：用户及平台对数据享有权益的基础、属性和边界
（封面来源 | 网络）
