《反不正当竞争法（草案）》“数据专条”简评

作者 | 陶冶 国浩律师（南京）事务所

编辑 | 墨客

一、引言

2022年11月22日，市监总局发布了《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)》（以下简称“反法草案”），对新修订的反不正当竞争法征求意见。距离上次修订《反不正当竞争法》（以下简称“反法”）仅仅过去了3年，但这次修订并非小修小补，而是大刀阔斧。单就互联网不正当竞争，就将诞生于2017年的“互联网专条”扩展成了整整7个条文，并相应制定了“数据专条”（第18条）。

因企业数据权益的保护一直备受理论界和实物界的关注，为一探数据不正当竞争中的立法、司法和执法的思路，为立法者提供一些浅薄的建议，笔者不揣浅陋，撰文就“数据专条”做一简要评述，以见教于大方。

二、“列举+兜底”的第一款规定

《反法草案》第18条第1款规定如下：

第十八条　经营者不得实施下列行为，不正当获取或者使用其他经营者的商业数据，损害其他经营者和消费者的合法权益，扰乱市场公平竞争秩序：

（一）以盗窃、胁迫、欺诈、电子侵入等方式，破坏技术管理措施，不正当获取其他经营者的商业数据，不合理地增加其他经营者的运营成本、影响其他经营者的正常经营；

（二）违反约定或者合理、正当的数据抓取协议，获取和使用他人商业数据，并足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或者服务；

（三）披露、转让或者使用以不正当手段获取的其他经营者的商业数据，并足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或者服务；

（四）以违反诚实信用和商业道德的其他方式不正当获取和使用他人商业数据，严重损害其他经营者和消费者的合法权益，扰乱市场公平竞争秩序。

该款前三项分别列举了三种典型的数据不正当竞争行为，其中第一项针对“盗窃、胁迫、欺诈、电子侵入”等方式，其手段的违法性自不待言，即便不做此规定，此类行为本身也被《网络安全法》甚至《刑法》所禁止。也正是因其违法性过于彰显，此类不正当竞争行为并不是实践中的主流，本文也不做重点讨论。本文将重点围绕后三项展开分析。

（一）违反约定或合理正当的数据抓取协议型的不正当竞争

《反法草案》第18条第1款第2项（本小节内简称“本项”）可分两部分进行分析，前半句“违反约定或者合理、正当的数据抓取协议，获取和使用他人商业数据”属行为模式要件之规定，后半句“并足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或者服务”属损害后果要件之规定。

1、行为模式要件

根据本项的规定，违反了某种广义上之规范的数据获取和使用行为可能构成本项所指的不正当竞争。立法者区分了两种规范的渊源：第一种规范的渊源为当事人的明确约定，第二种规范的渊源为“合理、正当的数据抓取协议”。这里之所以用“规范”而不是“协议”来表述行为人行为的边界，是因立法者将“约定的协议”与“合理、正当的数据抓取协议”作并列规定，可以推知后者所指称的“协议”是指未经双方达成一致约定但“合理、正当”的某种规范，而非传统民法意义上的合同。

对于前述第一种情形，典型代表为“新浪微博诉脉脉案”[1]中所涉数据抓取行为。该案中被告北京淘友天下技术有限公司（本案例中简称“淘友公司”）与北京微梦创科网络技术有限公司（本案例中简称“微梦公司”）开展合作，签订《开发者协议》约定淘友公司开发的脉脉软件可以使用微梦公司的“微博”网站中的开放API抓取脉脉用户的相关微博数据，但淘友公司超出了《开发者协议》约定的范围抓取了额外的数据，最终法院认定淘友公司构成不正当竞争。本次法律就此种情形明确做出规定，为当事人在追究对方违约责任之外提供了一条基于《反法》的维权路径。

针对第二种情形，在实践中最常见的为违反网站的爬虫协议（robot.txt）实施数据抓取行为，爬虫协议从外在形式上看，本身并没有任何强制性，只是单纯地列出不允许爬取的清单并告知访问者，也未与用户达成合同法意义上的要约、承诺，无法作为认定违约的基础，也难以构成本款第一项规定的“技术管理措施”。在司法实践中，法院大多以“行业惯例”解释爬虫协议的性质，如在“奇虎与百度不正当竞争纠纷案”[2]中，法院即认为爬虫协议是一项行业基本准则而得到广泛的遵守，未遵循爬虫协议爬取数据的行为构成不正当竞争。爬虫协议的效力虽早就经司法实践认可，但往往需要法院做大量的解释、论证和说理。本次法律修订，为法院类似案件的审理提供了明确的依据。

2、损害后果要件

本项后半段规定了“足以实质性替代”作为不正当竞争行为成立的损害后果要件，笔者认为该规定是本条的一大亮点。实质性替代规则来源于“大众点评诉百度案”[3]，该案中北京百度网讯科技有限公司（以下简称“百度公司”）在其产品“百度知道”和“百度地图”中，使用了大量上海汉涛信息咨询有限公司（以下简称“汉涛公司”）经营的“大众点评”平台中的用户评论，法院认为，百度公司通过搜索技术抓取并大量全文展示来自大众点评网的信息，这种行为已经实质替代了大众点评网的相关服务，其欲实现的积极效果与给大众点评网所造成的损失并不符合利益平衡的原则。进而认定百度公司构成不正当竞争。

最高人民法院（本文中简称“最高院”）也曾在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释（征求意见稿）》第26条中试着明确引入实质性替代规则，但最高院最终出于“在尚未形成明确裁判尺度的情况下，保持谦抑性，为市场的自我调节和技术创新留出空间”[4]的考虑，在司法解释正式稿中删除了该条款。

本次《反法草案》再次将“实质性替代”规则引入数据不正当竞争，该规则一旦最终通过，将为一直争议不下的数据抓取行为划定一个明确的界限：即经营者从其他经营者处取得了数据后若进行了转化性使用，而不与数据控制者构成直接替代关系的，不会被认定为典型的不正当竞争行为。如爬取电商平台的产品销量信息用于人工智能训练，爬取社交网络的文本用于舆情分析等，均可能免予被定性为不正当竞争行为。

（二）披露、转让和使用型的不正当竞争

《反法草案》第18条第1款第3项（本小节内简称“本项”）为前两项的衍生，即凡以不正当手段获取的数据均属“毒树之果”，其后续的披露、转让和使用均带有不正当的原罪。但本项中同样规定了“实质性替代”的前提。也就是说，行为人即便是明知数据的来源不正当，但只要不与数据控制者存在直接替代关系，便可合理地披露、转让和使用。

结合本项和第2项可以看出，立法者着重打击的是直接使用其他竞争者控制的数据实施低创新度的替代性使用。如发生于2022年的“车质网诉北京奥蒂思品牌管理咨询有限公司案”案中[5]，被告直接爬取了原告网站上公开的五万余条汽车质量投诉信息，并直接用于自身相同业务网站引流，最终背景知识产权法院最终认定被告“奥蒂思公司违背诚实信用原则，用复制和搬运的手段将他人积累的投诉信息据为己有，并公然作为自身经营资源予以展示和使用，是一种不劳而获和食人而肥的行为”，构成不正当竞争。

而与替代性使用相反，立法者对数据的创新性和转化性利用的利用给与了极大的宽容，尤其是鼓励对数据进行有别于原控制者用途的二次开发和创新利用，这一规定如能最终落地，可有效促进数据挖掘和数据利用的创新，也能有效防止数字巨头企业的“数字霸权”和“数字垄断”的产生。

（三）略显冗余的兜底条款

与前述三项对市场竞争实践的审慎总结不同，《反法草案》第18条第1款第4项（本小节内简称“本项”）的兜底条款却略有冗余之嫌。本项在前三项列举的基础上，进行了兜底规定，但该兜底规定，除了限定了“获取和使用他人商业数据”的适用范围之外，与《反法》第2条并无显著不同，即没有针对数据不正当竞争规定特殊的考虑因素，也没有引入新的要件。该条款是继《反法》第2条一般条款、“互联网专条”一般条款之后的又一个一般条款。

2017年《反法》引入的“互联网专条”兜底条款就已经因适用时存在困难而饱受批评，谢晓尧老师甚至直接评价“互联网专条”的兜底条款“颇有画蛇添足之嫌”[6]。而本次修法，不仅保留了原“互联网专条”兜底条款作为《反法草案》第16条的兜底，又增加了本项作为“数据专条”的兜底。立法者对此仍不满足，还制定了第20条作为13至20条广义的互联网不正当竞争行为的兜底：“经营者不得违反本法规定，实施其他网络不正当竞争行为，扰乱市场竞争秩序，影响市场公平交易，损害其他经营者或者消费者合法权益和社会公共利益”，从文本上看，《反法草案》第20条的规定与本项除适用范围不同外，具体内容也无任何不同，均为《反法》第二条在各自领域的“套用”，这种简单重复式地反复兜底，不仅属于重复规定，也与《反法》第二章对不正当竞争行为进行类型化的章节体系相冲突，更重要的是，会使法条的援引出现困惑。

三、对商业数据的定义

《反法草案》第18条第2款（本节内简称“本款”）规定：

本法所称商业数据，是指经营者依法收集、具有商业价值并采取相应技术管理措施的数据。

在大数据时代，数据是重要的生产资料，图灵奖得主吉姆格雷(Jim Gray)将数据密集型科研定义为独立于经验范式、理论范式和计算范式之外的科研的第四范式，是足以影响人类科学发现模式的重要资源[7]。

正是因为数据的重大价值，关于大数据确权的争论也从未中断。部分学者认为应当赋予数据业者对合法收集的数据享有绝对性和排他性权利，或赋予有限的排他权，也有部分学者主张，依据数据本身的特点，不宜进行绝对化与排他性的财产权设计，应通过法益保护的方法进行保护。还有部分学者主张构建数据所有权和用益权的二元权利结构体系[8]。美国法上则通过International News Service v. Associated Press[9]案确立了“准财产权（quasi-property）”的保护模式。

在学界的百家争鸣的同时，司法实践中也存在着不同的认知，部分法院出于对数据控制者在收集、管理数据方面投入的保护，而采取了准财产权的保护模式，如“腾讯诉今日看点案”[10]中，法院认为，原告经营微信公众号平台需要投入经营成本，也需要支配人力、物力、财力来维护平台的正常运行，因此享有了某种具有准财产性质的“竞争利益”，他人对其数据的适用给腾讯公司的竞争利益造成了损害，构成不正当竞争。但也有部分法院认为，竞争行为势必导致他人利益的受损，市场应当允许、鼓励良性的竞争，而不是一味地保护即成的竞争利益，如清奇公司诉爱奇艺案中[11]，法院认为：“公平竞争规则限制和校正过度竞争可能造成的竞争秩序混乱，损害社会公共利益；自由竞争将有效地优化市场资源配置、降低价格、提高质量和促进物质进步，从而使全社会受益。在正常的竞争秩序下，应当允许、鼓励经营者就经营模式推陈出新、良性竞争，以活跃市场经济，使消费者获得更好的消费与使用体验，相互竞争行为势必会使得经营者获得或丧失优势地位和利益”，进而驳回了原告诉请。

《反法草案》数据专条的规定，最终采取了前述“法益保护”的模式，本款的作用即在于明确这一“法益”的主体和客体。

主体方面，本款明确地将数据权益分配给了采取了相应技术管理措施的数据控制人。立法者一定程度上肯定了部分法院对数据控制人在数据收集、整理和管理工作上投入的保护，但也同时考虑到了《反法》保护竞争而不是保护竞争者的本质，最终在草案中明确数据控制人的投入仅为获得《反法》保护的必要条件，而非充分条件。

客体方面，一方面明确了商业数据的内涵与外延，填补了原著作权和商业秘密均无法保护的空白领域。另一方面强调了数据收集的合法性，即违法收集的数据，无论是否在管理上进行了投入，都不能得到保护。

四、针对公开信息的例外条款

《反法草案》第18条第3款（本节内简称“本款”）规定：

获取、使用或者披露与公众可以无偿利用的信息相同的数据，不属于本条第一款所称不正当获取或者使用其他经营者商业数据。

笔者认为，本款为《反法草案》数据专条中，最难以理解的一款。

第一，本款混淆了数据与信息的概念。被获取和使用的数据，与公众可利用的信息本身并不具有可比性。数据是信息的载体，信息是数据的内容，二者并非一个层面的概念。本款将信息与数据做比较，就如同对《著作权法》中的作品本身和载有作品的书本进行比较一样无法操作。

第二，根据信息论创始人克劳德·香农（Claude Shannon）的定义，“消除不确定性者，可称之为信息”。那么本款规定的“利用”，从字面上理解即是基于某一信息消除了不确定性[12]。因此，只要公众可以看到某信息，即可相应消除不确定性，如用户浏览点评网站中对于某餐馆的评价的行为即属于本款规定的利用该信息，而互联网上的信息大多是可无偿浏览的即无偿利用的。如果将此类以此类公开、免费信息为内容的数据全部排除出数据不正当竞争的范畴，无疑太过宽泛。

第三，本款针对整个第一款做了例外规定，因此只要数据客体满足前述宽泛的定义，即便是以盗窃、胁迫、欺诈、电子侵入等方式获取和使用，也不构成本条规定的不正当竞争，这样的论断显然是反直觉的。

第四，总结我国步入互联网时代以来的主要司法案例，争议较大的数据不正当竞争行为绝大多数都是围绕此类公开数据实施的，争议产生的根本原因也大多基于公开信息的公共产品属性与经营者控制的数据的私有法益之间这一对难以调和的矛盾。本款将基于无偿公开信息的数据一概排除在保护范围之外，有过于武断之嫌。若不做限缩解释，目前大量经司法实践认定的不正当竞争行为都将被推翻。比如前述大众点评诉百度案中，因大众点评的点评数据是公众可以无偿利用的，所以不属于可受保护的“商业数据”，新浪微博诉脉脉案中的微博数据以及微博用户公开个人资料，也属于公开信息，大众可无偿利用，即便被告违反了《开发者协议》也不构成不正当竞争，“车质网诉北京奥蒂思品牌管理咨询有限公司案”中，车质网公开的消费者投诉信息，可供公众免费浏览、阅读，因此被告即便全盘复制用于引流，同样不构成不正当竞争，这样的推论可能很难让人接受。

也许上述推论并非立法者本意，但却是基于文义逐步演绎出的最直接的结论，考虑到《反法司法解释》刚刚发布数月，短期内不会有新的司法解释出台，立法者不可能将该款细化的工作交给司法解释去解决。因此该款究竟应当如何理解，有待立法者在最终稿中进一步明确。

五、结语

《反法草案》第18条的制定者深入且全面地总结了司法实践中的难点问题，在企业数据保护以及数据不正当竞争领域做出了积极的探索，但条款设置上也还存在着一定的缺憾和疏漏。在正式稿发布之时，也许“数据专条”会再度发生翻天覆地的变化，但无论最终稿呈现的结果如何，都必然对我国数据产业发展产生重大的影响，值得相关行业从业者和法律服务专业人士的重点关注。

参考文献 ：

[1] (2016)京73民终588号民事判决书。

[2] (2013)一中民初字第2668号民事判决书

[3] (2016)沪73民终242号民事判决书

[4] 参见《最高法民三庭负责人就反不正当竞争法司法解释答记者问》，载央视网，https://www.chinacourt.org/article/detail/2022/03/id/6580572.shtml，最后访问时间：2022年4月7日。

[5] （2022）京73民终3718号民事判决书

[6] 谢晓尧.法律文本组织技术的方法危机——反思“互联网专条”[J].交大法学,2021(03):5-24.DOI:10.19375/j.cnki.31-2075/d.2021.03.001.

[7] Tony Hey, Stewart Tansley, Kristin Tolle (Editors), The Fourth Paradigm: Data-Intensive Scientific Discovery, Microsoft Research

[8] 周樨平.大数据时代企业数据权益保护论[J].法学,2022(05):159-175.

[9] International News Service v. Associated Press,248 U.S. 215 (1918)

[10]  (2020)粤0104民初46873号民事判决书。

[11] (2022)京73民终251号民事判决书。

[12] 梅夏英. 信息和数据概念区分的法律意义 [J]. 比较法研究, 2020, (06): 151-62.

（封面来源 | 知产力）