商业秘密救济路径的冲突与协调——以请求权竞合视角

作者 | 张体成  国浩律师（南京）事务所合伙人、律师、专利代理师

编辑 | 布鲁斯

目录

一、问题的提出

二、问题起因及我国现行法中的解决方案

（一）问题起因及相关概念厘清

（二）我国现行法中的解决方案

三、司法实践中的冲突与协调——以三种典型情形切入

（一）竞业限制违约之诉VS侵害商业秘密之诉

（二）一般违约之诉VS侵害商业秘密之诉

（三）侵犯著作权之诉VS侵害商业秘密之诉

（四）请求权竞合下择一行使的法律后果

四、结语

一、问题的提出

在日益激烈的市场竞争中，商业秘密的重要性是不言而喻的，说是企业的生命线也不为过。当企业的商业秘密被侵害或面临被侵害的现实风险时如何及时维权，是众多企业时常面临或不得不面临的重大课题。企业在制定维权策略时，面对现行法提供的多种救济路径，时常不得不考虑选择哪一个或几个救济路径？各救济路径之间是否存在一定冲突？以及彼此之间如何协调？

本文旨在从请求权竞合角度，结合司法实践情况，简要分析民事领域的几种较为典型的救济路径之间可能存在的冲突问题，并从中窥探如何彼此协调的问题，以供企业在制定商业秘密维权策略时参考。

二、问题起因及我国现行法中的解决方案

（一）问题起因及相关概念厘清

学理上根据权利的实现方式将权利分为支配权、形成权、请求权与抗辩权，其中，通说认为请求权是指要求特定人为特定行为（作为、不作为）的权利。而同一生活事实可为不同的请求权规范所涵摄，就会产生请求权竞合问题，竞合的多个请求权在构成要件、责任方式、诉讼时效、证明责任分配、赔偿范围和免责条款效力等方面各有不同。[i]当基于同一法律事实所产生的多项请求权可以同时提出时，称之为请求权聚合，而当该多项请求权只能择一行使时，称之为请求权竞合。此外学理上还存在规范竞合、权利竞合、责任竞合、诉因竞合等概念，但各概念的内涵、外延及彼此之间的边界在理论上和司法实践中尚未形成统一认知。

规定请求权竞合的目的是为了避免重复给付[ii]，但实务中当面对当数个基于同一法律事实产生的请求权时，不得不考虑各请求权是否构成竞合，竞合时如何选择及行使，以及择一行使后其他请求权是否还有行使机会等问题。

（二）我国现行法中的解决方案

对于请求权竞合时各请求权之间的关系以及解决办法，理论界长期存在着多种学说，各国在立法实践中也存在不同模式。我国现行法中关于请求权竞合问题的规定主要为《民法典》第186条，即“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。”该法条针对司法实践中较为常见的违约请求权与侵权请求权竞合问题，提出了解决办法——“择一行使”，即当违约请求权与侵权请求权竞合时，受损害方可从两者中择一行使。在此之前，《合同法》（已废止）第122条亦作出了基本相同的规定，即“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（已废止）第30条对请求权竞合时的择一行使时间要求进行了规定，即“债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。”

可见，我国现行法仅在《民法典》第186条中确立了违约请求权与侵权请求权竞合时择一行使的规则，目前尚无其他法律规范就此作出进一步细化和解释，也未对其他情形下的请求权竞合问题进行规定。

此外，实务中还存在与请求权竞合问题强相关的重复诉讼问题，对此，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第247条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同；(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”重复诉讼制度的目的主要是避免法院就同一诉讼标的的案件进行重复审理，防止作出互相矛盾的裁判，以及有效利用司法资源，实现诉讼经济。[iii]判断是否构成重复诉讼的核心是判断诉讼标的是否同一，《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》一书中认为依实体法诉讼标的理论来理解，比较符合我国民事诉讼的实际状况，实体法诉讼标的理论（旧实体法说）从实体法上的请求权出发来界定诉讼标的，认为诉讼标的乃是原告在诉讼上所为一定具体实体法之权利主张。[iv]但在目前的司法实践中，对诉讼标的内涵和是否同一的判断标准仍存在多种理解，考虑的因素有案件事实、诉讼理由、请求权基础、权利载体、实体请求权及法律关系等，这也在一定意义上对请求权竞合时择一行使后可否再行使另一请求权的问题造成了困扰。

三、司法实践中的冲突与协调——以三种典型情形切入

从司法实践情况来看，大多数商业秘密泄密和侵权事件是因员工离职引起的，而部分企业往往与员工签订了竞业限制协议，当发生离职员工侵害企业的商业秘密或者造成侵害的现实风险时，提起竞业限制诉讼和/或侵害商业秘密诉讼是企业经常采取的救济措施。企业在对外合作过程中也经常容易发生商业秘密被侵害的情况，此时则将面临提起违约诉讼和/或侵害商业秘密诉讼的选择。此外，当被侵害的商业秘密信息同时属于著作权保护的客体时，例如软件文档和代码，则企业又将面临提起侵害商业秘密诉讼和/或著作权侵权诉讼的问题。

（一）竞业限制违约之诉VS侵害商业秘密之诉

通过对司法裁判案例的梳理，笔者发现对于竞业限制违约之诉与侵害商业秘密之诉之间的请求权竞合问题，司法裁判中目前主要存在三种观点。

其一，认为二者中的请求权不构成竞合，二者可独立行使且互不影响。例如，杭州中院在(2014)浙杭民终字第62号判决书中认为：竞业限制纠纷案件和侵害商业秘密纠纷案件中的诉讼请求所依据的法律事实并不相同，并不存在请求权竞合的问题，王云敏违反竞业限制的约定，即应承担违约责任，这与其是否另行存在侵害恒生电子公司及恒生网络公司的商业秘密的侵权行为无关。2015年09月29日发布的《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发<关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）>的通知》中认为：劳动者违反竞业限制约定不以泄露商业秘密为条件，两者系不同行为。用人单位根据《反不正当竞争法》要求劳动者承担商业秘密侵权责任，又根据竞业限制条款或协议要求劳动者就其违反竞业限制约定的行为承担违约责任的，可予支持。

其二，认为二者中的请求权构成竞合，应择一行使。例如，浙江省常山县人民法院在(2019)浙0822民初348号判决书中认为：一方违反竞业限制协议，会导致违约责任与侵权责任的竞合，对于一般的违约责任和侵权责任的竞合，按照《合同法》第一百二十二条的规定，违约与侵权竞合以后，允许受害方选择一类责任，但不能同时追究两种责任，该规定在处理竞业限制的违约责任和侵权责任的竞合时同样适用。

其三，认为二者中的请求权不构成竞合，但计算违约金或赔偿金额时应在同一维度下评析。例如，常州中院在(2016)苏04民初22号判决书中认为：侵犯商业秘密纠纷与竞业限制纠纷既非竞合，也非相互独立，本案中该两种情形应在同一违约金维度下一并评析，前案竞业限制纠纷所确定的违约金数额应在本案确定的数额中予以扣除。

可见，在司法实践中不同裁判者受到不同学说的影响，在竞业限制违约之诉和侵害商业秘密之诉的请求权是否竞合这一问题上观点不一。笔者认为，虽然竞业限制制度的基础在于保护商业秘密，但其主要是作为防止企业商业秘密被侵害的预先防范措施，竞业限制纠纷和侵害商业秘密纠纷所规制的行为不同，前者为竞业行为，后者为以不正当手段获取、披露、使用或允许他人使用商业秘密的行为，二者无直接的对应关系，因此两诉的请求权不构成竞合。但考虑到竞业限制违约之诉和侵害商业秘密之诉同为给付之诉，且竞业限制违约之诉中违约金认定的基准亦为原告的损失，因此在认定给付内容时将二者放在同一个维度下评析具有一定的合理性，但这仍取决于个案的情况和裁判者对于二者制度价值的理解。

（二）一般违约之诉VS侵害商业秘密之诉

在企业与员工签订了保密协议或企业对外签订有合作协议的情况下，常常发生违约之诉与侵害商业秘密之诉之间的竞合问题，由于《民法典》第186条已确立请求承担违约责任和请求承担侵权责任择一行使的规则，司法实践中争议较小，实践中裁判者一般都会释明并要求原告择一行使。例如，最高院在(2022)最高法知民辖终362号裁定书中认为：因合同而引起的纠纷，在涉及违约责任与侵权责任竞合时，原告有权选择提起合同之诉或是侵权之诉，原审法院依据国瑞公司选择的民事法律关系性质确定案由并无不当。

但也有观点认为，如果原告基于诉讼走向预期不明确，从诉讼利益最大化的立场出发不愿明确其选择的，要避免适用法律的机械化，应从有利于权利人、有利于裁判角度进行裁量。[v]

可见，尽管目前司法实践中对违约请求权与侵权请求权竞合时择一行使的规则基本形成了较为统一的认知，但并不能因此否认二者的联系，例如违约金的认定基准为原告的损失情况，而认定侵权损害赔偿时也常常可以参考违约金的约定情况。例如，宁波中院在（2018）浙02民终1095号判决书中认为：徐玲君违反其与丰安公司签订协议中约定的保密义务，擅自将原告的商业秘密披露给联威公司，已侵害了丰安公司的商业秘密，应当承担赔偿损失的民事责任，原审法院按照协议约定的金额6万元确定赔偿数额并无不当。此外，由于协议内容的开放性以及对应违约行为的多样性，笔者建议在这一类情形下，应着重辨析个案中违约请求权与侵权请求权依据的事实是否属同一事实，只有基于同一事实所产生的请求权之间才存在竞合与否的问题。

（三）侵犯著作权之诉VS侵害商业秘密之诉

通过对司法裁判案例的梳理，笔者发现针对著作权侵权之诉与侵害商业秘密之诉之间的竞合问题，一般认为侵害著作权请求权与侵害商业秘密请求权构成竞合，或者二者的请求权基础构成法律规范的竞合，应择一行使或主张。例如，有裁判观点认为西安九翔公司、王某复制、使用并传播涉及通用公司著作权及商业秘密的文件进行培训，既侵犯通用公司的商业秘密亦侵犯其著作权，构成请求权竞合。[vi]又如，针对秦占国、国学中心申诉的在原审中法官要求其只能在“侵犯著作权”和“不正当竞争”中选择一项，迫使其选择“侵犯著作权”这一问题，最高院在（2019）最高法民申6219号判决书中回应：秦占国、国学中心以同一权利既主张著作权法保护又主张反不正当竞争法保护，构成法律规范竞合，原审法院认为本案不再适用反不正当竞争法对李楠、巨人培优学校是否构成不正当竞争进行审理，并无不当。

但司法实践中也有在同一行为既侵犯了原告的著作权也构成了侵犯商业秘密的情况下，却未要求原告择一行使请求权，而是在同一维度下认定损害赔偿金额的做法。例如，北京市一中院在(2011)一中民初字第10448号判决书中虽认可两被告的行为属于既侵犯了原告的著作权也构成了侵犯商业秘密的不正当竞争行为的竞合行为，却并未要求原告择一行使请求权，而是对二者分别作出了侵权认定。

需要指出，著作权是包含多项人身权和财产权的综合概念，《著作权法》第10条列举了总计十七项权利，其中第十七项为兜底条款，在侵权行为的认定等方面与侵犯商业秘密纠纷存在较大的区别，在个案中应着重辨析具体的侵权行为，只有同一行为既构成侵犯著作权又构成侵犯商业秘密时才存在竞合与否的问题。

（四）请求权竞合下择一行使的法律后果

在构成请求权竞合的情况下受损害方选择行使一种请求权但未获支持后可否再行使另一请求权这一问题上，司法实践中存在分歧。有观点认为，择一行使后另一请求权即告消灭，不论选择行使的请求权是否获得支持。例如，最高院在（2021）最高法民申3694号裁定书中评析诉讼标的是否具有同一性时认为：根据《合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任，在此情形下，当事人以一个请求权提起诉讼即意味着通过诉讼程序吸附了其他的请求权，在人民法院对已提出的请求权作出实体判决后，不能再以另外的请求权提起诉讼。也有观点认为，若选择行使的请求权未获支持，可再行使其他请求权。例如，重庆五中院在(2019)渝05民终5949号判决书中认为：黄国重可以在违约责任和侵权责任中选择其中一个请求权提起诉讼，也可以在选择的请求权被驳回后，行使另一项请求权。还有观点认为，在选择行使的请求权未获支持时，在一定条件下应允许行使其他请求权。例如，上海浦东新区法院在(2021)沪0115民初53825号判决书中认为：针对同一保护对象和同一被诉行为，反不正当竞争法仅在原告新创华公司依据著作权法的相应主张无法获得支持且二者立法政策不冲突的情况下，才存在适用的必要和空间。

由于现行法对请求权竞合问题尚未形成较为严密细致的规则，《民法典》第186条仅仅规定了在违约责任或者侵权责任竞合的情况下受损害方有权择一主张，但无法据此推导出一诉不成后就无法再诉的结论，更遑论其他情形下的竞合问题。在理论学说和司法政策上同时存在多种价值追求的牵制下，该争论恐将长期存在，在请求权竞合情况下受害方在制定诉讼策略时应结合个案情况慎重选择维权路径并合理设置诉讼请求。

四、结  语

从以上介绍可以看出，由于现行法在请求权竞合和重复诉讼等问题上尚未形成严密细致且彼此自洽的规则，加之理论和司法政策上叠加存在的多种价值追求，导致司法实践中对请求权之间是否构成竞合、竞合时如何行使以及择一行使但未获支持后其他请求权可否继续行使等问题上存在多种不同裁判观点。由于商业秘密在信息类别的多样性、应用的广泛性以及其他因素，导致涉及商业秘密的个案形态多样且复杂，企业在维权时一方面应根据自身的诉讼目的、举证能力、成本考量等因素评估单一救济路径的可行性，另一方面也应着眼于全局，着重关注和评估不同救济路径之间的冲突及协调问题，以最大限度地维护企业的合法权益。

注释

[i] 参见胡思博、赵志超：《请求权竞合诉讼的实践误区及规制路径》，《深圳大学学报（人文社会科学版）》，2022年底2期，第118页

[ii] 参见李锡鹤：《请求权竞合真相——权利不可冲突之逻辑结论》，《东方法学》2013年第5期，第20页

[iii] 参见张卫平：《重复诉讼规制研究：兼论“一事不再理”》，《中国法学》，2015年第2期，第43页

[iv] 参见沈德咏：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年出版，第634页

[v] 参见孔祥俊：《商业秘密司法保护实务》，中国法制出版社2012年出版，第187页

[vi] 参见姚建军：《中国商业秘密保护司法实务》，法律出版社2019年出版，第213页

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