不同情形下商业秘密的权利归属分析

作者 | 张泽吾  北京市炜衡（广州）律师事务所高级合伙人

编辑 | 布鲁斯

在商业秘密侵权诉讼中，原告不仅需要证明其所主张的信息满足商业秘密的构成要件，还要证明其为商业秘密的权利人。《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南》（2021修订）规定：

“侵犯商业秘密民事纠纷案件一般遵循逐段审理的思路：第一步：在原告明确其主张的商业秘密内容的前提下，审查和认定原告是否有权就该内容主张权利、该内容是否符合商业秘密构成要件。”

但是，对于如何确定商业秘密的权利归属，2019年修改的《反不正当竞争法》并未作出规定。根据《反不正当竞争法》第9条第4款之规定：

“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”

依此定义，只能得出商业秘密属于权利人，但如何确定权利人却并不清晰。

商业秘密侵权纠纷通常源于公司内部雇佣关系和对外技术开发合作两种场景。其中，雇佣关系涉及职务技术成果的商业秘密归属和离职后产生的技术信息归属；技术开发则涉及与外部公司的合作，包括委托开发和合作开发两种情形。本文将结合现有的法律规范和司法案例对上述四种情形下商业秘密的归属问题展开分析。

01

职务技术成果的商业秘密归属

在雇佣关系存续期间，单位员工完成的商业秘密到底归属于员工还是单位，需要区分该技术成果属于职务技术成果还是非职务技术成果。对于非职务技术成果，其商业秘密归属认定较为简单，根据《民法典》第848条之规定，非职务技术成果的使用权、转让权属于完成技术成果的个人，完成技术成果的个人可以就该项非职务技术成果订立技术合同。

职务技术成果与非职务技术成果的区分在于，该技术成果的完成是否属于执行本单位的任务或者主要利用了本单位的物质技术条件。对于职务技术成果的商业秘密归属，《民法典》第847条规定：

“职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者非法人组织的，法人或者非法人组织可以就该项职务技术成果订立技术合同。法人或者非法人组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。职务技术成果是执行法人或者非法人组织的工作任务，或者主要是利用法人或者非法人组织的物质技术条件所完成的技术成果。”

其中，在实务中容易引发争议的是，在什么情况下员工的行为构成主要利用了单位的物质技术条件。针对此问题，司法解释作出了进一步细化。《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正） 》第4条规定，民法典第847条第2款所称“主要是利用法人或者非法人组织的物质技术条件”，包括职工在技术成果的研究开发过程中，全部或者大部分利用了法人或者非法人组织的资金、设备、器材或者原材料等物质条件，并且这些物质条件对形成该技术成果具有实质性的影响；还包括该技术成果实质性内容是在法人或者非法人组织尚未公开的技术成果、阶段性技术成果基础上完成的情形。但下列情况除外：

（一）对利用法人或者非法人组织提供的物质技术条件，约定返还资金或者交纳使用费的；

（二）在技术成果完成后利用法人或者非法人组织的物质技术条件对技术方案进行验证、测试的。

司法实践中的难点是，兼职期间产生的商业秘密归属认定是否适用职务技术成果的商业秘密归属规定。其中的关键问题是，兼职关系是否属于《劳动合同法》所调整的雇佣关系。

例如，在2012年中国法院知识产权司法保护十大创新性案件之一的（2011）沪高民三（知）终字第100号案中，原告万联公司与被告周慧民签订了《聘用合同书》，约定原告聘请被告利用业余时间为甲方进行网站制作和软件程序的开发。在上述《聘用合同》到期之后，合同双方未续签，但被告周慧民仍继续为原告公司工作。之后被告等五人离开原告公司，另行搭建网站，使用了在原告公司兼职期间完成的软件程序，并获取了原告的用户信息数据库。原告起被告侵犯商业秘密。被告主张，其与被上诉人万联公司不存在劳动关系，在兼职期间完成的软件和程序并非职务技术成果，搭建的网站也并非公司网站而是个人网站，由其与原告万联公司共有，被告自行使用相关软件、程序和网站数据库信息的行为不构成侵权。法院认为，根据已查明的事实，涉案网站的域名系由万联公司注册并拥有，并以万联公司作为网站的实际经营者对外进行商业运作。被告周慧民系万联公司员工，参与涉案网站的技术开发、维护及商业运营等行为属于公司员工履行工作职责的行为。

基于上述案例可知，兼职期间员工执行兼职公司工作任务所完成的技术成果归属于兼职公司。在法律规定层面，我国《劳动合同法》（2012修正）第五章第三节对非全日制用工作出了系统规定，实质上是对兼职关系的承认，将其纳入了劳动关系的调整范围。因此，即使员工与企业只签订了兼职协议而没有成为公司的正式员工，在兼职期间形成的技术成果归属问题分析也适用职务技术成果归属的相关规定。

02

离职后技术成果的商业秘密归属

在雇佣关系中，商业秘密的形成离不开企业的投入和员工的付出。在这个过程中，企业获得商业秘密从而提升竞争优势，员工得到基本技能的提升从而增强其个人竞争力。正是由于员工基本技能提升和企业商业秘密形成之间的密切关系，离职员工在新雇主单位利用自身的基本技能为新雇主单位创造收益时也伴随着侵犯原雇主商业秘密的风险。在司法实践中，离职员工与原雇主单位之间的商业秘密纠纷占据了商业秘密侵权纠纷的重要比例，其中认定难点在于，如何将职工的基本技能与前雇主单位的商业秘密进行区分。

首先，员工的基本技能并不构成企业的商业秘密。员工的基本技能具有个性化，不同员工具有不同的家庭背景、教育经历和工作经历等，这些因素综合起来构成了其职业基本技能，亦是其个人竞争力的重要来源。其中，员工在工作岗位上通过接受岗位培训、完成单位工作任务是其提升个人基本技能的重要途径。《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南》（2021修订）第3.6.4条将员工基本技能概括为“生存权利”，指员工在单位工作过程中掌握和积累的与其所从事的工作有关的知识、经验和技能，为其生存基础性要素。企业不能垄断员工的基本技能，因为这会阻碍社会中人才和信息的自由流动，有损市场的充分竞争和社会福利的促进。这一基本思想在司法实践中也得到了确认，例如，在（2009）民申字第 1065 号案中，最高人民法院认为：“作为具有学习能力的劳动者，职工在企业工作的过程中必然会掌握和积累与其所从事的工作有关的知识、经验和技能。除属于单位的商业秘密的情形外，这些知识、经验和技能构成职工人格的组成部分，是其生存能力和劳动能力的基础。职工离职后有自主利用其自身的知识、经验和技能的自由，因利用其自身的知识、经验和技能而赢得客户信赖并形成竞争优势的，除侵犯原企业的商业秘密的情况外，并不违背诚实信用的原则和公认的商业道德。”

其次，员工的基本技能和单位的商业秘密之间存在融合性。在工作岗位中，员工完成企业工作任务、为企业完成商业秘密的过程中也获得了个人基本的提升，导致员工基本技能的形成与企业商业秘密的形成过程紧密相关，二者甚至存在融合性，难以区分。换言之，员工在工作岗位中所掌握的知识、经验和技能中有一部分可能也构成企业的商业秘密。由此带来的问题是，当员工离职后在新雇主单位使用其基本技能时可能涉及对原雇主单位商业秘密的使用，由此产生离职员工与原雇主单位的商业秘密侵权纠纷。例如，在（2016）苏04民初22号案中，法院认为：

“经营信息有着不同于技术信息的特点，其往往会随着市场的变化而变化，会随着市场的二次开拓或交易的持续发展而在新的交易主体之间产生新的经营信息，具有一定的不稳定性，而且也难以与职工的个人经验、技能等完全区分。”

最后，对于员工基本技能和单位商业秘密的区分，需要依据个案情形做出判断。当员工在工作岗位中习得的基本技能包含企业的商业秘密时，员工不得违反保密义务，擅自披露、使用或者允许他人使用其商业秘密，否则应当认定构成侵权。换言之，在存在保密协议的情形下，员工基本技能和单位商业秘密区分的基本原则是，员工对基本技能的使用不得披露原雇主的商业秘密信息。但是，在实务中区分员工的基本技能和单位的商业秘密，却并非易事，大致可以从以下几个方面入手考虑：

一是涉案信息是否能够与员工的基本技能区分而独立存在，能够从员工基本技能中剥离出来而独立存在的信息更可能构成企业商业秘密；

二是员工与企业对商业秘密的形成的贡献大小，在员工贡献度越高的情形下越可能构成基本技能；

三是信息是否被投入商业使用，如果被投入商业使用，则构成企业商业秘密的可能性更高。[1]

03

委托开发技术成果的商业秘密归属

《民法典》第861条规定：

“委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及收益的分配办法，由当事人约定；没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，在没有相同技术方案被授予专利权前，当事人均有使用和转让的权利。但是，委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。”

其中，对于“使用和转让的权利”内涵如何理解，《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正）》第20条作了进一步细化规定，指当事人均有不经对方同意而自己使用或者以普通使用许可的方式许可他人使用技术秘密，并独占由此所获利益的权利。当事人一方将技术秘密成果的转让权让与他人，或者以独占或者排他使用许可的方式许可他人使用技术秘密，未经对方当事人同意或者追认的，应当认定该让与或者许可行为无效。通过上述规定可知，在委托开发过程中产生的商业秘密既可以归属于委托人，也可以归属于研究开发人，当事人可以基于合同约定对商业秘密的归属作出安排。在没有约定或约定不明的情形下，委托人和研究开发人对商业秘密形成共有关系，双方均有权自己使用或以普通许可方式许可他人使用。

在实践中，委托开发合同中一般会明确约定商业秘密归属于委托人，认定亦不复杂。容易产生纠纷之处在于，如果多个委托人委托同一受托人就类似主题进行技术开发时，不同主体之间是否存在商业秘密利用的冲突，受托人是否可以基于自身就类似主题研发的结果进行信息公开。

例如，在《最高人民法院公报》 1999年第3期中的（1998）二中知初字第86号案中，原告中锐公司请被告零点公司对北京市民VCD消费情况全面调查，合同约定中锐公司对本项调查研究结果享有专属所有权，零点公司对调查所得的一切结果承担保密责任。在此之前，零点公司受中央电视台经济部3·15剧组委托，进行了中国城市消费者权益意识水平综合测试，并出示了报告，其中也有“VCD”的盗版问题的调查。之后，被告在公开媒体上发布了类似内容，与原告的调查报告内容相似，原告起诉被告构成商业秘密侵权。对此，法院认为，在为中锐公司调查VCD市场之前，零点公司亦做过相同市场的调查，在《第一手》周刊公布的数据、信息，有的也来源于以前的调查报告，但在《第一手》周刊公布的信息恰与中锐公司的上述商业秘密相同，尤其是对广大公众或VCD经营商，无疑揭示了一个商机信息，而这一点恰恰是中锐公司协议约定归其享有的机密信息。虽然原告没有和被告约定“买断”调查服务权，零点公司可以自己或受他人之托，做相同领域的调查，提供服务。但这样做不可避免地会遇到与客户的利益冲突的问题，调查公司亦应对涉及客户利益的信息予以保密，如要公开需经客户的同意，也就是说，如无“买断”的约定，法律并不禁止调查公司提供相同领域的调查服务，而法律或双方约定的是禁止他人未经权利人或有利害关系人同意，擅自公开相关的秘密信息。零点公司作为受托方的调查公司更应遵守这个规则。综上所述，零点公司作为一个专业调查公司，经常受客户之托进行市场调查，一般易于掌握客户的商业信息，更应严格依照法律或双方约定提供服务，本案中零点公司的行为失当，给中锐公司造成了损失，已构成对中锐公司商业秘密的侵犯。

04

合作开发技术成果的商业秘密归属

合作开发技术成果的商业秘密归属规则与委托开发技术成果的规则类似，都是约定优先，没有约定或约定不明的，由合作开发双方对商业秘密形成共有关系。在合作开发关系中，如果双方没有就商业秘密权属作出明确约定，那么基于共有关系，任何一方均有权自行使用或以普通许可方式许可他人使用商业秘密，而不会构成对商业秘密的侵权。因此，在实践中，在缺乏对商业秘密归属的明确规定时，是否存在合作开发关系从而形成对商业秘密的共有构成侵权与否判断的前提。

例如，在（2020）浙03民终513号案中，对于合作开发的商业秘密权利归属问题，二审法院认为，王某与铭一公司法定代表人刘某及案外人林瑞永于2012年7月签订《合作协议》，以在铭一公司下设业务六部的形式，共同组建外贸团队经营外贸业务。虽然案外人林瑞永尔后退出，但王某与刘某持续合作经营至2017年4月。从上诉人铭一公司和被上诉人林某提供的相关邮件记录、聊天记录来看，涉案经营信息包括与美国ACI公司之间的客户信息、产品信息、供应商信息、报价信息等商业信息，均系合作团队取得和使用。根据2012年7月签订的《合作协议》，合作方共同承担风险，共同分享利益，在合作经营期间取得和形成的以涉案经营信息为核心的商业秘密，也属于合作方的重大利益，故王某对该商业秘密也享有共有权。但是，合作团队中的刘某系铭一公司法定代表人，合作团队的业务六部也设在铭一公司内部，相关订单以铭一公司名义签订，业务六部日常办公保障等也由铭一公司提供，铭一公司和合作团队在相关经费结算上也非泾渭分明，故本案并非典型的业务挂靠关系，铭一公司在涉案经营信息的取得和形成中也有重大贡献，对涉案商业秘密也有共有权。

05

总  结

综上分析，商业秘密的权利归属问题分析需要根据不同场景展开分析：

一是在雇佣关系场景下，员工执行单位工作任务或主要利用了本单位的物质技术条件产生的技术成果，归单位所有。兼职关系亦属于劳动关系，兼职期间完成的技术成果也适用职务技术成果的商业秘密归属规定。

二是在离职后员工入职新单位的场景下，商业秘密的归属问题需要区分员工的基本技能和前雇主单位的商业秘密。员工利用其基本技能在新雇主单位产出的商业秘密属于新单位，不构成对原单位商业秘密的侵害。员工基本技能中包含有原雇主单位的商业秘密信息时，员工不得披露、使用原单位的商业秘密。

三是在委托开发场景下，有约定的从约定，无约定或约定不明的情形下，由委托人和受托人共有商业秘密。同一受托人接受多个类似主题的委托时，需要考虑不同委托主体的利益冲突，遵从保密协议，而不能擅自披露委托人的商业秘密。

四是在合作开发场景下，有约定的从约定，无约定或约定不明的情形下，由合作开发者共有商业秘密。在没有明确约定的情形下，合作开发关系的认定是商业秘密侵权纠纷中被告免责的重要依据，在认定构成合作开发关系的情形下，共有人可以自行使用或以普通许可方式许可他人使用商业秘密而不构成侵权。

注释

[1] 参见朱尉贤：《商业秘密与员工基本技能的区分及冲突解决》，载《知识产权》2019年第7期。

（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）

封面来源 | Pexels