知识产权领域的反垄断法适用边界
——最高院“稀土反垄断第一案”的审判思路分析
作者 | 詹昊 宋迎 安杰世泽律师事务所
编辑 | 布鲁斯
前 言
近期，最高人民法院知识产权法庭对我国“稀土反垄断第一案”作出二审判决，撤销一审判决，驳回原告的全部诉讼请求。安杰世泽律师团队代理本案一审与二审共历时九年，至此，终于尘埃落定。由于涉及到知识产权与反垄断领域相交织的诸多复杂问题，一审法院还开创性地在我国首次适用了“必需设施”理论，本案自始至终都受到了国内外产业界、学界与实务界的广泛关注与评论，可谓影响重大。
本案涉及的“相关技术市场的界定方法”、“非标准必要专利的权利人是否仅因拥有专利权而可能被认定具有支配地位”、“必需设施理论的适用条件如何”以及“对行使知识产权行为进行反垄断评价时，竞争分析方法为何”等复杂问题，不仅对于反垄断理论界具有重要的研究价值，也会对产业界的经济行为、创新行为产生重要的实践影响，具有导向性。
应当说，本案的二审改判，不但充分体现了我国最高人民法院秉持“反垄断法保护竞争，而非保护具体的竞争者”之反垄断司法精神，将反垄断司法立足于反垄断法价值目标的大格局，还彰显了其严谨的态度与公正司法。
一、案情回顾
2014年12月11日，四家从事烧结钕铁硼永磁材料生产和销售的宁波公司，宁波科田磁业有限公司、宁波永久磁业有限公司、宁波同创强磁材料有限公司和宁波华辉磁业有限公司（“四原告”），向宁波中院针对日立金属株式会社（“日立金属”）提起了反垄断民事诉讼。四原告主张：日立金属拥有的大量与烧结钕铁硼相关的专利属于必要专利，日立金属在烧结钕铁硼必要专利许可市场具有支配地位，并且无正当理由拒绝向四原告许可该等必要专利，属于拒绝交易；将必要与非必要专利捆绑许可，属于搭售。因此，四原告认为，该等行为构成了滥用市场支配地位行为，故请求法院判令日立金属停止侵权，并赔偿其经济损失。
2021年4月23日，宁波中院一审判决日立金属败诉。判决书中，宁波中院认定本案涉及上游和下游两个相关市场：一是，全球范围日立金属拥有的烧结钕铁硼必需专利的专利许可市场（上游）；二是，全球烧结钕铁硼商品市场（下游）。此外，宁波中院认为，日立金属在上游专利许可市场拥有支配地位，且日立金属的相关专利属于“必需设施”，其拒绝许可行为属于滥用市场支配地位，因此判令其停止侵权行为，并赔偿原告损失。
日立金属随后向最高院提起上诉。最高院经过公开庭审，于2023年12月14日作出了二审判决，撤销一审判决，并驳回了四原告的全部诉讼请求。至此，本案二审裁判结果发生了重大“反转”。
然而需要仔细分析，一审法院和二审法院的判决缘何完全不同？对于主要焦点问题，两审法院的观点究竟有何分歧？
二、日立金属的相关烧结钕铁硼专利许可是否构成独立的相关市场？
（一）法院观点
一审法院宁波中院认为，从需求替代角度，日立金属的烧结钕铁硼专利许可对需求者而言必不可少，其所依据的主要证据包括日立金属自己的宣传、四原告聘请的技术专家的分析意见以及第三方报告中的有关表述等。此外，宁波中院特别说明，由于日立金属拥有的烧结钕铁硼专利并未加入标准化组织，故不属于标准必要专利，为避免歧义，低于其所认定的在技术上难以有效绕开的烧结钕铁硼专利，本案中以烧结钕铁硼“必需专利”指称。
最高院在二审判决中认为，本案证据不足以证明存在独立的烧结钕铁硼必需专利许可市场，更难以认定日立金属所拥有的烧结钕铁硼必需专利的专利许可相关市场。具体理由包括：
第一，本案中存在两方面不一致或者相矛盾的诉辩主张与事实表象。一方面，四原告认为日立金属的相关专利技术是生产烧结钕铁硼所“必需的专利”，即“绕不开”的技术或者重要的技术；另一方面，四原告等期望获得日立金属专利许可的厂商同时又称自己并不对日立金属构成专利侵权。
第二，烧结钕铁硼材料及其生产技术发展的事实，客观上表明本案争议发生时所谓“日立金属烧结钕铁硼专利为必需专利”之说缺乏证据支持。各生产厂商的技术有专利、技术秘密，也有公知技术。此外，近年来中国在烧结钕铁硼材料专利申请与生产、出口等方面有较快发展；烧结钕铁硼材料及其生产技术是非标准化产品与非标准化技术，技术的更新迭代日益频繁。
第三，日立金属曾在全球和中国分别有600余项和90余项烧结钕铁硼专利，仅许可中科三环等8家中国公司。但是，中国没有获得日立金属专利许可的企业在国内生产销售烧结钕铁硼材料，并出口至欧洲等除美国、日本以外的国家，基本上没有受到阻却。
第四，四原告还认为，涉案专利的必需性并非来源于技术，更多是源于日立金属的捆绑滥用、诉讼恐吓以及排他性的安排。这进一步表明，所谓“日立金属的涉案专利为生产烧结钕铁硼材料技术上无法绕开的必需专利”“未获得日立金属专利授权的中国稀土永磁企业产品无法出口至美国等指定国家”等说法缺乏充分的事实依据，更多是一种对于事实的误判或者流行的误解。
基于上述理由，经过严密分析与逻辑推理，最高院认为，四原告主张日立金属的烧结钕铁硼专利不可替代并构成独立的相关市场，与实际不符，其也没有提供充分证据证明其主张，特别是没有证明日立金属的烧结钕铁硼专利在技术上为何且如何不可替代。在现有证据不足以证明日立金属的烧结钕铁硼专利在技术上不可替代的情况下，本案相关商品市场应界定为烧结钕铁硼材料生产技术市场，包括具有紧密替代性的专利技术和非专利技术等。
（二） 评析：“专利许可市场”区别于“技术市场”
《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》（“《相关市场指南》”）和《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》（“《知识产权滥用规定》”）分别规定了“在技术贸易、许可协议等涉及知识产权的反垄断执法工作中，可能还需要界定相关技术市场，考虑知识产权、创新等因素的影响”和“在涉及知识产权许可等反垄断执法工作中，相关商品市场可以是技术市场，也可以是含有特定知识产权的产品市场”。《知识产权滥用规定》还明确了“相关技术市场是指由行使知识产权所涉及的技术和可以相互替代的同类技术之间相互竞争所构成的市场”。
由此可知，对于其他具有替代性的同类技术，《知识产权滥用规定》并没有限定为专利。换而言之，非专利技术亦可以对专利技术构成替代，亦可能和相关专利技术同属于特定的相关技术市场。而“专利许可”仅指专利技术所有人或其授权人许可他人在一定期限、一定地区、以一定方式实施其所拥有的专利，并向他人收取使用费用的行为。许可行为所涉及的专利技术及与该专利技术可以相互替代的其他技术（包括其他专利技术和非专利技术）均应处于同一相关市场，亦即《知识产权滥用规定》中规定的“相关技术市场”之内涵。因此，界定相关技术市场时，既需要考查是否存在替代性的专利技术，还需要考查是否存在替代性的非专利技术，才能够准确界定反垄断法意义上的相关技术市场的范围。切不能陷入“相关技术市场”即等同于“专利许可市场”的误区。
最高法院的判决逻辑，就完全契合了《知识产权滥用规定》的立法精神。
三、知识产权领域适用“必需设施”理论需要慎之又慎
（一）法院观点
宁波中院在一审中认为，由于日立金属的涉案专利在技术上具有不可替代性，且市场认知固化更强化了这种市场力量，已然形成强有力的市场支配地位。在此情况下，宁波中院认为本案可适用“必需设施”原则作为分析工具，并认定日立金属的涉案专利已构成必需设施。宁波中院所依据的主要理由包括：该设施对烧结钕铁硼企业参与竞争必不可少；日立金属作为知识产权人独占控制该必需设施；竞争者不能在合理范围内复制同样的设施；在原告已明确提出许可要求并愿意支付合理对价的情况下，日立金属存在拒绝竞争者利用该必需设施的事实；日立金属提供该必需设施给予许可是可能的；其拒绝许可没有合理理由。
尽管最高院在二审判决中并未对一审必需设施理论的适用作出具体评价，但其通过认定日立金属的相关专利并非不可绕开，日立金属在相关市场不具有市场支配地位，事实上已经推翻了一审的必需设施认定。当然，实际上，日立金属在相关市场仍然拥有许多非常有价值的重要专利。
（二）评析：必需设施理论的适用应有严格的限制
我国《民法典》第123条明确规定，民事主体依法享有知识产权。知识产权是权利人依法就特定客体享有的“专有的权利”。考虑到知识产权属于私人财产权以及财产权民事绝对权之性质，在知识产权领域适用必需设施理论需要慎之又慎。
我国2023年新颁布的《知识产权滥用规定》相比2015年版本实际上已经删除了必需设施的相关表述，由此可以从立法层面进一步印证我国对于必需设施理论在知识产权领域适用的谨慎态度。事实上，必需设施这一概念在欧美等其他法域的适用也较为少见，具有一定争议性。
必需设施理论最早始于美国1912年的United States. v Terminal Railroad Association of St. Louis案。然而美国联邦最高法院对在涉及知识产权的案件中适用这一理论持保守态度。在美国联邦最高法院看来，强制许可与反垄断法的既定目标存在冲突，因为这将削弱竞争对手的创新动力。在2004年的Verizon Communications Inc. v. Law Offices of Curtis v Trinko, LLP案中，联邦最高法院详细说明了知识产权强制许可与反垄断法立法目的间的潜在冲突：
第一，强迫企业与其竞争者分享成果，不仅会减少垄断者的创新动力，也会削弱其竞争对手的创新动力，因为竞争对手可以通过强制许可分享垄断者的创新成果。第二，在强制许可的情况下，反垄断执法机构可能需要确定被强制许可的知识产权使用费，被许可的生产数量以及其他交易条件。而由反垄断执法机构承担这一角色并不合适。第三，知识产权强制许可必然导致竞争对手间不得不进行谈判，这种谈判有可能会导致共谋。
与之相类似，欧盟对于必需设施理论的适用也有非常严苛的要求，《适用<欧共体条约>第82条查处市场支配地位企业滥用排他行为的执法重点指南》明确规定了适用必需设施理论的要求，具体包括：第一，拒绝所涉及的产品或服务，对于在下游市场中进行有效竞争是客观必要的；第二，拒绝很可能消除下游市场的有效竞争；第三，拒绝很可能致使消费者受到损失；第四，许可不会对控制必需设施一方的创新产生消极影响。
需要注意的是，在实践中，欧盟对于必需设施理论适用于知识产权还提出了一个额外的标准：“新产品”标准，即必须证明强制许可之后将能够满足消费者的一个新需求，即必须能够创造出一个新产品。例如，在Magill v Radio Telefis Eireann案中，原告Magill公司准备开展的新业务是具有消费者需求的新的“全面的电视节目指南”；在IMS Health GmbH & Co. OHG v NDC Health GmbH & Co. KG案中，IMS向制药企业提供的是具有消费者需求的创新的德国医药产品地域性销售数据等。
欧盟的“新需求”核心标准具有一定合理性。这是因为，知识产权具有的法定排他性，实质上就是法律赋予知识产权人可以限制竞争对手生产、销售和自己一样的产品的权利。如果知识产权人许可之后，仅仅是导致其他被许可方生产同知识产权人产品一样的产品，则没有任何促进创新的效果，反而会大大挫伤经营者努力创新的积极性。
本案一审判决第一次适用必需设施理论，无疑是一次大胆的尝试，遗憾的是，上述尝试明显存在缺陷。最高法院的二审审理思路为未来必需设施理论在中国的适用前景指引了方向。
四、竞争效果分析的关键在于上游技术市场还是下游产品市场？
（一）法院观点
宁波中院在一审判决中对“竞争效果分析”实际上采取了直接得出结论的做法。具体来说，宁波中院直接得出日立金属的行为产生了排除限制竞争的影响之结论，既没有对“竞争效果分析”所需的基本事实予以查明，也缺少对“竞争分析过程”的论述。
最高院在二审中认为，由于本案难以认定日立金属具有市场支配地位，原告所主张的滥用市场支配地位、应承担民事责任自然也难以成立，因此不作进一步审理。但是，需要指出的是，最高院在论述日立金属是否具有市场支配地位时，实际上已经对下游产品市场的竞争状况进行了一定程度的查明和分析。具体而言，最高院认为，在相关技术市场存在多个竞争性技术的情况下，实施该技术的下游产品的市场份额能够更为准确且方便地反映相关技术的市场状况，亦能够更为准确地反映拥有该技术的经营者的市场地位。日立金属及获其专利许可的8家中国企业所生产的烧结钕铁硼占中国烧结钕铁硼商品市场的份额之和不超过20%，而日立金属及8家中国企业和获其专利许可的外国企业在国外市场的份额更低。此外，尽管2013年以后日立金属没有再许可其他中国企业，但中国钕铁硼磁材产量自2014年起大幅增长。由此进一步佐证日立金属不论是在上游钕铁硼技术市场还是在下游材料市场均不具有市场支配地位。
（二）评析：对行使知识产权的行为进行反垄断评价时，关键在于对下游产品市场进行竞争分析
2022年新修订的《反垄断法》第68条规定，“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法”。正当行使专利权的行为属于当事人合法的自由，并不构成《反垄断法》下的滥用知识产权。
如前文所述，基于“必需设施”理论对拒绝许可行为进行规制在各国司法实践中都较为少见。正如美国联邦最高法院在United States v Colgate案中所强调的，任何经营者都应当有权自由选择其交易对象，反垄断法并不会阻止经营者行使其天然的自主经营权。强迫交易与合同自由这一法律基本原则相悖。因此，强迫交易的前提必然是拒绝交易行为会在相关市场产生严重的反竞争影响。
并且，虽然我国《知识产权滥用规定》只提到“拒绝许可该知识产权将会导致相关市场上的竞争或者创新受到不利影响，损害消费者利益或者公共利益”，并未明确具体是哪一市场，但根据国内外司法实践，对相关市场的竞争影响，首要考虑的应当是下游的产品市场，如美国的《知识产权许可的反垄断指南》第3.2条明确表示，若专利许可的相关行为会产生反竞争效果，则执法机构通常会评估相关行为在一个或多个相关市场中的经营影响，通常而言，执法机构会评估下游商品市场，在其他情况下，才会考虑技术或研发市场的影响。
因此，当案涉行为本身在表观上属于合法行使知识产权的行为时，对其在反垄断法下评估的重点应当是考查其对下游产品市场是否产生严重的排除、限制竞争的影响，因为获取专利许可恰恰是为了下游产品的生产和销售。若上游技术没有应用的价值，则关注上游市场的市场地位情况毫无意义。
结 语
综上，拒绝许可专利行为不同于一般的拒绝交易行为，对拒绝许可专利行为进行规制时，不仅要考虑对合同权利人交易自由的保护，还要考虑到对专利权人创新的激励，考虑到对于专利权私有性质的冲击。对非标准必要专利的权利人拒绝许可的行为，反垄断法更应该审慎介入，避免不当干预。强制专利权人进行许可，可能会阻碍专利权人的创新，并削减替代技术的创新积极性，从整体上损害市场上的技术创新。从技术层面，相关技术市场的界定既要考虑专利性技术，还需考虑非专利性技术；必需设施理论由于其争议性，在知识产权领域需要慎用。对正常行使知识产权行为进行反垄断评价时，需要注重对下游产品市场进行竞争效果分析。
本案九年纷争，终于尘埃落定，最高人民法院知识产权法庭对我国“稀土反垄断第一案”的判决思路值得我们认真学习与细心体会。
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