游戏电竞主播跳槽的法律问题分析

——兼评“斗鱼TV诉秋日、全民TV”案

作者 | 张茜 华东政法大学知识产权学院

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【关键词】游戏电竞主播 跳槽 游戏解说 竞业限制 不正当竞争

一、问题的提出

2017年10月10日，湖北省武汉市中级人民法院对武汉鱼趣网络科技有限公司与上海炫魔网络科技有限公司、上海脉淼信息科技有限公司、朱浩等侵害著作权及不正当竞争纠纷案做出二审判决，判定鱼趣公司关于其对朱浩在所有直播平台的游戏解说视频、音频不享有著作权；确认上海炫魔网络科技有限公司、上海脉淼信息科技有限公司在全民TV上使用朱浩进行“炉石传说”游戏解说的行为构成不正当竞争，并判决上海脉淼信息科技有限公司于本判决生效之日起立即停止在其经营的网络直播平台全民TV上使用朱浩进行“炉石传说”游戏解说。[1]此判决一出，学界关于游戏电竞主播跳槽的法律问题也开始了讨论。

在网络游戏电竞主播越来越火的时代，游戏主播成为各大游戏直播平台的疯抢对象，相继出现了一些游戏主播跳槽的情况，实务界也出现了有关法律问题。游戏解说视频、音频是否具有可版权性、能否构成类电作品？对游戏电竞主播跳槽的行为能否进行竞业限制？游戏直播平台挖角其他游戏直播平台的主播导致游戏电竞主播跳槽的行为是否构成不正当竞争？对于著作权问题，研究相关问题的学者基本上支持湖北省武汉市中级人民法院的二审判决，认为游戏解说是具有可版权性的，但要结合具体案件的具体证据从构成作品的要件进行分析，北京市第一中级人民法院孙磊认为“游戏运行画面可以构成一个类电作品，游戏权利人可以选择以电影作品来进行版权登记（实操问题是另外一回事），但这与经过某一玩家或主播运行、解说后的录屏画面或直播画面的归属是两个问题。主要还是需要判断玩家的创造性与游戏为玩家预留的空间有多大。”笔者认同法院的裁判思路及观点。[2]而从竞业限制、不正当竞争的角度方面，理论界则持有两种不同的观点。第一种观点认为：对于挖角游戏电竞主播的情况，既然在合同中约定了高昂的违约金，那么适用违约金即可，主播跳槽行为属于正常的商业竞争，也不应对主播采取竞业限制。第二种观点认为：对于挖角主播的行为，即便存在违约金的约定，但最后还是转嫁到竞争对手的直播平台的“挖角成本”之中，扰乱了市场的有序竞争，同时也令主播丧失了基本的“契约精神”[3]，这与二审法院“上海炫魔网络科技有限公司、上海脉淼信息科技有限公司的行为违反了诚实信用原则与公认的商业道德，破坏了正常的市场经济秩序从而构成不正当竞争”的判决思路是一致的。本文将基于本案事实，紧密围绕本案中的争议问题进行分析。

二、是否应对跳槽后的游戏电竞主播采取竞业限制

竞业限制是用人单位对员工采取的以保护其商业秘密为目的的一种法律措施，是根据法律规定或双方约定，在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定时期内，限制并禁止员工在本单位任职期间同时兼职于业务竞争单位，限制并禁止员工在离职后从事与本单位竞争的业务，包括不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或其他利害关系的其他业务单位任职，不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他用人单位兼职或任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。[4]概括来讲，竞业限制即权利人有权要求与其存在特定民事法律关系的特定人不从事对其相竞争的行为。竞业限制是伴随着社会的发展而逐渐产生的，在农业社会未产生雇员，之后出现了地主和雇农，地主具有绝对的话语权，到了手工业社会，师傅和徒弟之间，师傅具有绝对的话语权；步入工业社会，原先的徒弟阶层壮大转换为雇员，因为雇员人数变多且利益逐渐扩张，开始要求权益了，这种社会生产性质的变化逐渐就演变出来了竞业限制制度。美国是世界上竞业限制制度最发达的国家，美国通过判例法确立了对竞业限制协议合理性认定的原则，“美国最高法院在1969年的GTT案中对雇佣关系终止后对雇员身上的保密义务做了三项限制：其一，不得超过雇主所主张保护其利益的必要；其二，该条款不得对员工做不当的压迫；其三，不得损害公共利益。”[5]之后在1999年的BDO Seidman VS. Jeffrey Hirshberg案件中，美国纽约州法院在案件中进一步确立了判定竞业限制是否合理的标准：即（1）不得超过雇主保护其合法利益的范围；（2）没有给雇员造成过分的困难；（3）没有损害公共利益。从历史的发展来看，竞业限制限制的是雇员，这个制度主要考虑雇主利益，但发展到现在也是在雇员和雇主的利益之间寻求平衡。

（一）竞业限制的构成要件

结合竞业限制的定义及表现形式，进行竞业限制要满足以下三个条件：

第一，竞业限制必须附属于一个有效的雇佣关系。这也是由竞业限制本身的附属性决定的，因为竞业限制是发生在雇员和雇主两方当事人之间，故有效雇佣关系的存在是竞业限制的大前提。

第二，必须存在可保护利益。可保护利益，英文为“legitimate interest”，来源于美国的司法判例，是指商业秘密或除商业秘密以外的其他保密信息，即具有商业秘密或者其他竞争优势，这是竞业禁止协议有效的前提条件和基础。我国国家科委在《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》也规定：“与竞业限制内容相关的技术秘密已为公众所知悉，或者己不能为本单位带来经济利益或者竞争优势，不具有实用性的”，竞业限制条款自行终止。”该条虽然没有提出“可保护利益”的具体概念，但是意思和“可保护利益”的内涵是一致的。

第三，具有限制的必要性。竞业限制制度的产生是在不断的实践中寻求雇主利益与雇员利益的平衡这一效果，如果本身没有竞业限制的情况下雇主利益与雇员利益就是平衡而非倾斜的，此时就没有限制的必要性，自然也就不用费尽周章实行这一制度。满足了有效的雇佣关系以及可保护利益之后，如果没有超出雇主利益的需要，就没有限制的必要性，自然不需要进行竞业限制了。举个例子，一位牛奶工从一家送奶公司离职，但是他在离职后选择去另外一家送奶公司做牛奶工，但是在新公司他并没有将他掌握的竞争优势信息如客户信息等在新公司中加以利用，而只是换了一个雇主接着规规矩矩地送牛奶，并没有损害原雇主的竞争优势，那么原雇主也就没有限制其就业的必要了。如果送奶工利用原雇主的客户信息并利用对客户的熟悉程度，特地招揽引诱客户到新雇主，那就具有限制的必要性了，此时应当规定竞业限制。

具体到本案，竞业限制是原雇员朱浩与原雇主鱼趣公司之间要讨论的问题。首先，他们之间的雇佣关系是有效的，之后就是鱼趣公司是否存在可保护利益的问题了，即涉及到可保护利益的认定问题。

（二）可保护利益的具体认定

认定是否存在可保护利益是是否应对雇员采取竞业限制措施中最核心的内容。按照目前的通说，要认定可保护利益的存在需要满足两个要件。

首先，可保护利益是归前雇主所有的商业秘密等竞争优势的信息。只有当雇员跳槽后在掌握了原雇主的商业秘密等具有竞争优势的信息的情况下，其在一个与原雇主具有竞争关系的另一雇主下任职并从事与之前岗位相同或类似的职业时，法律和相关政策考虑到原雇主的商业秘密等具有竞争优势的信息，对雇员采取相应的竞业限制。这个可以用经济学的角度进行分析，“依据经济学的需求法则，做某件事情的成本上升时，人们将会选择降低做此事的频率。”[6]研发一项商业秘密，保有一项商业秘密，都要花费相当大的资金和精力。但是却不是一定会有所成效的，很有可能研发失败，直接的结果是浪费了人力和财力，最终却徒劳无功。如果有幸研发成功，却没有管理好，商业秘密一旦泄露或流失，也将带来空前的损失。[7]在商业秘密保护领域引进竞业禁止制度，从经济合理性的角度看，使得商业秘密流失、外泄的成本增高了，用法律条款限制了某些可能出现的因素，提高了侵害商业秘密行为的成本，从而降低了商业秘密权利人所持有的商业秘密遗失、泄露的风险。随着社会科技的进步，技术的更新也更加迅速，商业秘密的可保护利益也在不断发生变化，所以用人单位应及时调整商业秘密的范围以及竞业禁止协议所限制的范围，从而更好保护商业秘密以及劳动者的合法权益。如果协议没有明确需要保护的商业秘密的具体内容，并不影响竞业禁止协议的效力，但是一旦发生纠纷，用人单位必须对劳动者曾掌握的商业秘密进行举证。所以脱离了可保护利益而谈竞业禁止，竞业禁止协议也就失去了存在的基础。

其次，可保护利益是前雇主可以控制的合法利益。当用人单位具有了特定的商业秘密等竞争优势的时候，如果这部分信息是前雇主不能控制的，也是不能都法律保护的可保护利益。按照民法的原理，财产权、物权等权利是脱离人格而存在的，因此一般而言是可以根据意思自治进行自由处分的，但是人格权，是指存在于权利人自身人格上的权利，亦即以权利人自身的人格利益为标的之权利，人格权因出生而取得，因死亡而消灭，不得让与和抛弃。[8]这个规则同样适用于竞业限制中可保护利益的认定。可保护利益也应是脱离于人格存在，只有这样，前雇主才可以控制，法律才应当对前雇主的竞争优势给予保护；如果这种可保护利益与人格融为一体了，因为人格权的保护是先于财产权、物权等的保护，所以前雇主对雇员的人格是无权进行干涉的，法律为了平衡雇主和雇员之间的利益也不会允许前雇主为了保护自己的竞争优势而控制雇员的人格。

对于游戏电竞主播竞业限制的问题，就应结合上述两个要件进行分析。对于前雇主游戏直播平台商业秘密等竞争优势的合法利益是否存在？如果存在的话，是不是在游戏直播平台的控制范围之内？

游戏直播平台直播平台的赢利点，基本可以通过粉丝经济的角度研究。大体可以下面两方面考虑。第一，直播时，观众送给主播的虚拟道具。例如战旗TV的大宝剑，火猫TV的仙豆。虚拟道具的费用一部分会直接分给主播。平台不同，分成比例不同。第二，人气主播人气变现。等平台正规化运营，可以捧红新人主播的时候，主播的人气变现手段将由平台自己把控。[9]由此可见，对于游戏直播平台而言，想要做强做大，就必须有知名主播来吸引粉丝。在市场中大的游戏直播平台，都会签约具有一些人气的主播，待经过平台的培训之后，这些游戏主播会形成更具有吸引力的游戏解说技巧，凭借这些解说技巧来吸引大量粉丝。因此，这种独特的游戏主播的培训方式就是游戏直播平台的竞争优势，也即游戏直播平台具有商业秘密等竞争优势的合法利益。

在此前提之下，再分析通过游戏直播平台培训出来的游戏电竞主播的解说技巧是否由游戏直播平台所控制。在游戏直播火热的的大背景下，各大知名游戏主播的身价水涨船高。正如很多游戏玩家所说：“主播去哪个平台，我就去哪个平台”，知名游戏主播、选手，具有明显效应，而利用这类游戏人的知名度百年能够为平台带来更多地用户。[10]游戏主播的魅力实际跟人的储备有关系。游戏平台的培训一般是对于游戏玩法的教法以及与人沟通的独特的技巧，但是并不是游戏直播平台每一期的培训培养出来的都是具有同一种游戏解说技巧的游戏主播，而是游戏主播结合公司的培训和自己的性格、表达技巧等人个性的东西相结合形成的具有人身属性的独特的游戏解说技巧，这种解说的技巧和人是不可以分离的，更多情况下解说是即兴的东西，不能从人的大脑中事先分离，不像一般的商业秘密是脱离人格权的，因此培训得来的东西显然不可以成为雇主可控制的范围之内。因此，虽然游戏直播平台竞争优势的信息，但是这种信息是无法由游戏直播平台控制，因此不属于可保护利益。

本案中，游戏电竞主播朱浩（直播平台名字为秋日）从斗鱼TV跳槽进入全民TV，带走的只是一些他个人狂热的粉丝，这部分粉丝并不是因为鱼趣公司的原因而选择在斗鱼TV上看朱浩的游戏直播，而是因为被朱浩吸引，对其个人魅力和解说的风格所吸引而看游戏直播。虽然朱浩在前期经过了鱼趣公司的培训，但是这部分培训只是鱼趣公司为了让朱浩更好的工作，更何况朱浩在培训后，结合他自己的经验感受以及个人性格等方面的人格因素形成了自己独特的解说风格，公司花费成本培养的是“与人格无法分离的解说技能”，这种解说风格是属于朱浩本人的，与他的人格已经紧紧联系在一起，成为朱浩人格权的一部分，这个不是鱼趣公司的竞争优势，而是朱浩本人的鱼趣公司。因此，朱浩跳槽斌并没有带走鱼趣公司的商业秘密等具有竞争优势的信息，故鱼趣公司并没有可保护利益，不应对朱浩采取竞业限制。

三、挖角其他平台的游戏电竞主播的行为是否构成不正当竞争

反不正当竞争法的立法目的主要是保护竞争者、消费者以及社会公共利益。针对具体的权利，如物权、著作权等，均有对应的单行法以及侵权责任法来保护，并不需要反不正当竞争法来规制。而真正需要反不正当竞争法保护的，应该是抽象的法益。在市场竞争的条件下，企业与企业之间的竞争优势绝大部分来自于商业秘密，商业秘密的价值越高，一般企业的竞争优势越强。故一般来讲，构成不正当竞争的条件除了具有竞争关系以外，还应包括侵害法律保护的利益（商业秘密等具有竞争优势的法益）、具体损害行为以及违反法律和商业道德违反诚实信用原则与公认的商业道德这三个条件。

首先，正如前文所说，游戏直播中吸引粉丝的是主播本人，粉丝的归属也是主播本人，所以本案朱浩跳槽到全民TV并没有带走斗鱼TV的粉丝，而是带走了自己的粉丝，因而鱼趣公司没有可保护利益，也不满足“侵害法律保护的利益”这一要件。

其次，炫魔公司、脉淼公司和鱼趣公司均是从事互联网直播业务的市场主体，炫魔公司、脉淼公司是全民TV的经营者，鱼趣公司为斗鱼TV提供主播核心资源，双方在网络游戏视频直播行业中具有同业竞争关系。鱼趣公司的合作直播平台斗鱼TV在国内直播行业中处于领先地位，朱浩在与鱼趣公司签约后，获得了斗鱼平台推荐、官方微博和微信推送、合作媒体网站宣传、商业活动安排等各种推广支持，提高了知名度，同时朱浩在鱼趣公司的培养下结合自己的特点表达形成了独特的解说技巧，这种技巧已经成为朱浩人格权的一部分。当朱浩跳槽到全民TV之后，也带走了其大量的粉丝，对原雇主鱼趣公司的利益造成了损害，但是市场竞争本来是一种争夺市场机会的行为，正是由于市场机会和经营资源的稀缺性，才有竞争的必要。竞争必有损害，正当竞争的损害必然是允许的。因此在直播行业市场竞争的条件下，炫魔公司、脉淼公司的竞争行为虽损害了鱼趣公司的利益，但这个损害在市场正当竞争的范围之内，并没有达到可归责的程度。             

再次，炫魔公司、脉淼公司的行为并没有违反诚实信用原则与公认的商业道德。结合直播行业的特点，游戏直播是指观看主播玩游戏并对游戏进行解说。在2016年中国游戏直播市场规模达到了28.3亿元，增长率达到了19.1%，其中移动电竞与新兴端游内容成为市场新热点，相关主播、战队与赛事内容成为直播平台的争夺焦点。[11]在市场竞争的条件下，后进市场者想要赢得竞争优势，就必须从主播人选及赛事内容等方面下功夫，签约新的高人气主播，打造平台影响力，构建自己的竞争优势，这是正常的商业竞争。而从消费者利益与公众利益方面考虑，朱浩的跳槽并没有导致消费者无法收看到朱浩本人的直播，也没有增加消费者收看朱浩本人直播的成本，故没有损害消费者利益。同时，炫魔公司、脉淼公司的行为也没有破坏直播行业的市场秩序，也没有损害社会公众利益。所以炫魔公司、脉淼公司以高薪雇佣人气主播朱浩并没有违背该行业的商业惯例，更没有违背诚实信用原则。如果按照法院审理的逻辑，后进市场者永远没有竞争优势。

四、对游戏电竞主播跳槽的规制方式

通过上面的分析，笔者认为对于游戏电竞主播跳槽，不能通过不正当竞争法进行规制，也不能通过竞业禁止进行限制，但不等于对于原游戏直播平台花费时间、金钱培养的主播跳槽之后就无法得到法律救济。笔者认为对于这种情况，通过违约之诉可以解决这个问题。商业秘密的内容受到侵害，受侵害人既可以主张侵权之诉，也可以主张违约之诉。当商业秘密的信息中找不出一个独立于人格之外的可保护利益的时候，就可以从合同违约的方式来寻求救济。游戏直播平台在培养游戏电竞主播的过程中耗费了大量的时间成本与金钱成本，这部分的成本也不可能无缘无故因为游戏电竞主播的跳槽而“打水漂”，游戏直播平台可以在与游戏电竞主播签订劳动合同的时候规定这一特殊情形，并规定较高的违约金，有了这一约束，一方面，能有效减少游戏电竞主播跳槽情形的出现，另一方面，即便真的发生了主播跳槽的请求，游戏直播平台也能从主播支付的违约金当中得到救济，从而有效平衡游戏直播平台与游戏电竞主播的利益。

结 语

对商业活动而言，人员的高度流动是其重要特征之一。无论是企业还是个人，都需要在商业元素的流动中创造更多的机会，寻求利益的更大化。这就是商业活动中正常的竞争法则，不应当为法律所禁止。因此，对于挖角游戏主播这种情况，既然在合同中约定了高昂的违约金，那么适用违约金即可，主播跳槽行为属于正常的商业竞争，法律不应对此做出限制。

注释：

[1] 参见民事判决书（2017）鄂01民终4950号。

[2] 孙磊：《网络直播产业的知识产权问题分析（一）》，载“知产力”公众号2017年11月6日。

[3] 孙磊：“网络直播产业的知识产权问题分析（二）”，载“知产力”公众号2017年11月13日。

[4] 李永明著：《竞业禁止若干问题》，载《法学研究》2002年第五期。

[5] 汤明辉：《美国商业秘密保护制度》，载《.美国月刊》1993年第八期。

[6] Robert H. Frank, Ben S. Bernanke著，郑捷译，《微观经济学原理》，清华大学出版社2004年版，第114页。

[7] 尹姝然：《商业秘密保护中的竞业限制制度研究》，全国硕士学位论文，2014年3月25日。

[8] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社第四版，第92页。

[9] https://www.zhihu.com/question/26115880/answer/33134919，（访问日期：2017年10月20日）。

[10] 《游戏直播平台烧钱的背后：未来之路在何方？》，http://games.qq.com/a/20160129/022623.htm/，（访问时间：2017年10月30日）。

[11] 《2017年中国游戏直播行业研究报告》，http://www.sohu.com/a/193473063_445326，（访问时间：2017年12月1日）。