知识产权侵权纠纷中“权利人鉴别”材料的证据属性与程序适用问题研究

作者 | 陈小东 上海新诤信知识产权服务股份有限公司品保研究院院长

编辑 | 布鲁斯

目  录

一、争议案例的引入

二、“权利人鉴别”材料的实践现状与类型分析

三、“权利人鉴别”材料的证据效力审视

四、“权利人鉴别”材料的实践程序适用

五、结论

在知识产权侵权纠纷的司法实践中，权利人的鉴别意见作为判断是否侵权的关键证据，直接影响案件的审理与裁判的认定。根据商事合作惯例，相较于知识产权执法部门而言，权利人对于自己所生产、许可、授权的商品（产品、作品）和服务更加了解与熟悉，因此在判断涉案商品（产品、作品）或服务是否属于被许可授权范围或者是否属于自己生产的问题上，具有一定的发言权。但是在执法实践中，由于知识产权权利人与涉嫌侵权当事人之间存在利害关系，缺乏中立性，所以其出具的鉴别意见的客观性备受质疑。加之权利人的“鉴别意见”并不属于法定证据中的“鉴定意见”，证据效力方面存在瑕疵，因此有必要从证据类型、证据能力以及程序适用角度切入，重新审视“权利人鉴别”材料的证据属性，探索实践的适用方案。

一、争议案例的引入

被告人纪某某未经某日化行业跨国公司许可，以比正品低廉的价格从广东向湖南某县的刘某某、黄某某（另案处理）销售假冒某知名日化商品商标标识3万余件。湖南某县人民检察院以犯罪嫌疑人纪某某涉嫌销售非法制造的注册商标标识罪向某县人民法院提起公诉。

庭审中，纪某某辩护人提出，某跨国公司出具的“鉴别意见”被办案部门认定为“鉴定结论”存疑。辩护人以某跨国公司不具备鉴定人资格，且某跨国公司作为该起刑事案件的被害人，与该案具有利益冲突，商标权利人不具备鉴定资质为由提出抗辩。

但一审判决最后仍然根据商标权利人出具的“鉴别意见”等事实、证据，认定被告人纪某某销售给刘某某、黄某某的商标标识系假冒的商标标识。被告人纪某某犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。

笔者认为，该案在对刑事诉讼证据之一“鉴定结论”对事实认定和查证上，仅根据商标权利人出具的“鉴别意见”，而没有与其他第三方检验、检测或鉴定机构出具的“鉴定结论（意见）”相互佐证，与刑诉法有关“鉴定结论”只有经过查证属实才能作为证据采信的规定是有出入的。实务中，由于第三方检验、检测、鉴定机构数量非常少，涉知识产权检验、检测、鉴定规则、程序尚待完善，加之侵权人很难找到相反证据予以推翻，确有一些侵犯注册商标专用权刑事案件，商标权利人出具的涉案商品（标识）真伪的“鉴别（辨认）意见”被认定为“鉴定结论”的现象并不鲜见。程序正义与事实正义同等重要的法治理念正得到广泛认同。此案被告辩护人在案件审理中，以权利人“鉴别意见”与被告人存在利害关系，商标权利人不具有鉴定资质为由提出抗辩，理由是正当的，公平、公正的诉讼程序必须不折不扣地加以维护。

二、“权利人鉴别”材料的实践现状与类型分析

此案对权利人“鉴别意见”在认定侵权事实中的证据效力和认定程序上的争议，在知识产权刑事诉讼中是一个共性问题。笔者有关“知识产权鉴定适用程序问题的思考”一文发表后，业界同仁希望笔者就“权利人鉴别意见”的证据属性、证据作用和程序适用问题加以理论探讨。笔者认为，知识产权侵权纠纷中，“权利人鉴别意见”有广义和狭义之分。从狭义上来说，仅指权利人或其授权代理人向执法部门出具的涉案商品（标识）、产品、作品或服务真伪情况的鉴别（辨认）意见。从广义上来说，指权利人或其授权代理人向执法办案部门和仲调组织出具的知识产权权属证明、真伪鉴别（辨认）意见、“知识产权许可（授权）使用合同”、《请求扣留侵权嫌疑货物申请》等书面材料。这些“权利人鉴别”材料在知识产权侵权纠纷行政裁决、行政执法、司法保护、仲裁调解等工作中发挥着专业支撑、技术支持和辅助证明作用。在强化知识产权保护、完善知识产权法治、发挥权利人在知识产权纠纷解决社会共治积极作用的大背景下，亟需对“权利人鉴别”材料的证据属性严格审查，对其证据能力严格把握，对其获取程序严格控制。

曾从事公安、检察工作多年，后在跨国公司、律师事务所从事知识产权保护实务工作多年、中国刑警学院客座研究员马海舰先生认为，在知识产权侵权纠纷中，一种商品是否经过授权或许可使用其权属标志，是否属于假冒侵权商品，通常可以由权利人提供知识产权权属证明、知识产权许可（授权）使用合同、商品（标识）鉴别（辨认）意见、《请求扣留侵权嫌疑货物申请》等材料，由执法部门依职权查证、认定。他认为，一种商品是否属于假冒侵权商品，除认证合格的商品检测、检验和知识产权鉴定机构以外，知识产权权利人也具有“鉴别权”（马海舰:《假冒伪劣犯罪侦查总论》法律出版社 2016年4月第1版）。

梳理我国现行《商标法》、《著作权法》、《专利法》等知识产权法律及其实施条例（细则），《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》等程序法律，最高法 最高检《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》、最高法《关于民事诉讼证据的若干规定》、最高法《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2020〕12号）等司法解释以及《知识产权海关保护条例》（2018年修订）、《市场监督管理行政处罚程序规定（2022修正）》等规章，这种由权利人向执法办案部门和仲裁调解组织出具的“权利人鉴别”材料大致有以下四种类型：

第一类是知识产权权属证明。指证明权利人拥有知识产权权益的文件，是知识产权侵权纠纷中权利人或其被许可（授权）人主张知识产权获得登记或授权的证明。包括但不限于商标注册证、专利证书、著作权登记证书等。在商标存在续展、变更等情况时，也需要提供商标续展、变更等有关证明文件。

第二类是知识产权许可（授权）使用合同。指在不改变知识产权权属的情况下，经权利人同意，授权他人在一定期限、范围内使用其知识产权的法律行为。根据许可（授权）的范围不同，可分为独占许可、排他许可和普通许可；根据许可（授权）是否自愿，分为自愿许可和非自愿许可，其中非自愿许可包括著作权法中的法定许可和专利法中的强制许可；根据许可（授权）的权利种类不同，可分为著作权、专利权、商标权、商业秘密、集成电路布图设计专有权、植物新品种权等许可。

第三类是权利人鉴别（辨认）意见。根据《商标法实施条例》（2014年施行）第82条规定：在查处商标侵权案件过程中，工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者许可生产的产品进行辨认。根据《市场监督管理行政处罚程序规定（2022修正）》第30条第2款：市场监督管理部门在查处侵权假冒等案件过程中，可以要求权利人对涉案产品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认，也可以要求其对有关事项进行鉴别。实践中，这种鉴别（辨认）意见大多由权利人公司质量部门工程师对嫌疑商品的包装、标识、成分等进行检验、检测，并与正品对比后作出，一般加盖“质量部专用章”。

第四类是权利人向海关提交的《请求扣留侵权嫌疑货物申请》。根据《知识产权海关保护条例》（2018年修订）第十六条规定：海关发现进出口货物侵犯备案知识产权嫌疑的，将主动中止放行，并向权利人发送《确认知识产权状况通知书》。知识产权权利人自通知送达之日起3个工作日内向海关提交复函。如复函确认不是侵权货物，海关即予放行。如复函《请求扣留侵权嫌疑货物申请》，海关将扣留货物。

综观上述四类由权利人出具的知识产权鉴别材料，我们不难发现，其作为证据认定时，执法办案部门应审查其真实性、关联性和合法性。“知识产权权属证明”主要审查权利人是否适格，其权利是否在有效期间。“知识产权许可（授权）合同”主要审查其是否真实有效。“权利人鉴别意见”应与经过认证的第三方机构对商品（标识）的检验、检测报告和鉴定人出具的鉴定意见（结论）互相印证。《确认知识产权状况通知书》复函《请求扣留侵权嫌疑货物申请》，虽然权利人已向海关提供了不超过中止放行进出口货物价值的担保金，但审慎地看，海关还应对复函的真实性、关联性和合法性尽到审查职责。海关《关于（知识产权海关保护条例）实施办法》（2009年）第二十六条规定，海关扣留侵权嫌疑货物后，应当依法对侵权嫌疑货物以及其他有关情况进行调查。海关对侵权嫌疑货物进行调查时，可以请求有关知识产权主管部门提供咨询意见。另据《实施办法》第二十八条，海关对扣留的侵权嫌疑货物进行调查，不能认定货物是否侵犯有关知识产权的，应当自扣留侵权嫌疑货物之日起30个工作日内书面通知知识产权权利人和收发货人。权利人可以向人民法院申请采取责令停止侵权行为或财产保全的措施。海关将依据法院通知决定是否放行进出口货物。

三、“权利人鉴别”材料的证据效力审视

在知识产权纠纷案件解决程序中，知识产权权利人一般会被要求提供“知识产权权属证明”和“知识产权许可（授权）使用合同”或“未许可（授权）使用知识产权情况说明”及其他相关的侵权事实、证据，用以证明对方当事人侵犯了其知识产权。如前述，“知识产权权属证明”主要证明其是适格的“知识产权权利人”、权属证明在有效期限、诉争商品是权属证明核定使用商品范围。“知识产权许可（授权）使用合同”主要证明对方当事人是否经许可（授权）使用其知识产权。至于是否需要知识产权权利人同时提供“鉴别（辨认）意见”，则视执法办案部门的需要而定。执法办案部门可以委托知识产权权利人对涉案商品（标识）是否假冒进行辨认、鉴别，并提供“鉴别（辨认）意见”，供执法办案部门参考。也可以委托第三方有检验、检测、鉴定资质的机构对涉案商品（标识）是否假冒进行检验、检测、鉴定，并出具鉴定意见（结论），供执法办案部门查证。所以，这些“权利人鉴别”材料在不同的知识产权纠纷解决程序中有着不同的证据属性和证据效力，需要严格区分和准确适用。

（一）“知识产权权属证明”、“知识产权许可（授权）合同”是证明“未经权利人许可”的“书证”，“权利人鉴别（辨认）意见”不应直接作为“鉴定结论（意见）”认定。

《刑事诉讼法》第四十二条、《民事诉讼法》第六十六条和《行政诉讼法》第三十三条，对什么是证据，证据有哪些种类，证据如何查证认定，作了明确规定。在七种刑事证据和八种民事证据中，书证、证人证言、鉴定结论（意见）在三种诉讼中都是重要的证据种类。这三种证据在不同诉讼中的证据属性、证明能力和程序适用是一致的。“书证”是指用文字、符号或图画所表达的思想内容来证明案件事实的证据。常见的书证包括合同书、公（私）文书、租赁契约、商标、信件等。“证人证言”是指证人就自己所知道的与案件有关的情况向执法、司法机关所作的陈述。一般以口头形式表达，由询问人员制作成笔录，必要时，也可以允许证人亲笔书写证言。由于受主客观多方面因素的影响，证言可能真实、不完全真实或完全不真实，收集、运用时必须注意对其来源、形成过程及内容，结合案件的情况和其他证据进行认真的审查，并在法庭上经公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言，经查证属实，方能作为定案处理的根据。“鉴定结论（意见）”是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并出具的法律文书。这里的鉴定人受司法机关指派或聘请，运用专门知识或技能对案件的专门性问题进行鉴别和判断的人。鉴定人必须与本案无利害关系，并确实具备专门知识或技能。

有学者认为，“权利人鉴别（辨认）意见”可以作为一种“证人证言”。笔者不敢苟同。鉴定结论（意见）应不同于证人证言等人证，因为鉴定人没有直接感知案件情况，鉴定结论（意见）是表述判断意见而不是陈述事实情况，故不宜作为“证人证言”认定。另外，在知识产权刑事诉讼中，除刑事自诉案件以外，“权利人鉴别（辨认）意见”只是公诉案件中由侦查、检察机关依职权委托、依程序查证认定是否可以作为“鉴定结论（意见）”采信。如果“权利人鉴别（辨认）意见”能够作为“证人证言”认定的话，权利人或其诉讼代理人就应该出庭作证、质证。但在过去多年的知识产权公诉案件实务中，权利人既不被认为是刑事案件的被害人，也未被视为诉讼当事人参与庭审。其参与诉讼的权利在最高检2019年11月试行知识产权刑事案件权利人诉讼权利义务告知书制度之前并没有得到法律的充分保障。权利人在知识产权刑事诉讼中也没有委托诉讼代理人参加庭审。这种权利人或其诉讼代理人不能参与庭审的情况，显然不符合《刑事诉讼法》关于“证人证言”质证程序的规定。根据《刑事诉讼法》第四十七条规定：证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。

在知识产权刑事诉讼中， “知识产权权属证明”和“知识产权许可（授权）合同”是证明涉案被告人是否事先取得知识产权权利人许可（授权）的重要证据。根据《著作权法》《计算机软件保护条例》和有关司法解释，“未经著作权人许可”是构成侵犯著作权的一个要件。只有著作权人有资格鉴别相关著作、软件是否属于“未经著作权人许可”。知识产权鉴定机构主要是对涉案作品是否与他人拥有著作权的作品同一性做出鉴别、判断。《商标法》《商标法实施条例》也有类似规定。《商标法》第五十七条规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权。《刑法》第二百一十三条规定：未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，构成假冒注册商标罪。

最高法、最高检随后出台的办理知识产权刑事案件具体应用法律问题的解释，对假冒他人专利犯罪、侵犯著作权罪等的“未经权利人许可”的情形作了更加明确的规定。《关于办理知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【2004】19号）第十条规定，未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的；在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的；在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的等，属于刑法第二百一十六条规定的“假冒他人专利”的行为。第十一条规定：刑法第二百一十七条规定的“未经著作权人许可”，是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（2020年9月14日起施行）第二条规定：在涉案作品、录音制品种类众多且权利人分散的案件中，有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行，且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人、录音制作者许可的相关证据材料的，可以认定为刑法第二百一十七条规定的“未经著作权人许可”“未经录音制作者许可”。但有证据证明权利人放弃权利、涉案作品的著作权或者录音制品的有关权利不受著作权法保护、权利保护期限已届满的除外。

权利人出具的“鉴别（辨认）意见”不能直接作为“鉴定结论（意见）”认定的理由显而易见。如前所述，“鉴别（辨认）意见”由被侵权人出具，无论被侵权人是否具有鉴定资质（如有资质，就应回避），由于其不具有客观中立的身份，出具的“鉴别（辨认）意见”即使对其真实性不存疑，但在证据效力上也不能直接认定为“鉴定结论（意见）”。2011年2月22日原国家质检总局《关于实施<中华人民共和国产品质量法>若干问题的意见》（国质检法【2011】83号）第10条第1款规定：质量技术监督部门在行政执法过程中，须对涉嫌假冒的产品进行鉴定，鉴定结论可以作为办理质量技术监督行政案件的重要证据之一。质量技术监督行政执法部门经过查证，可以将被假冒生产企业出具的鉴定结论和提供的其他证明材料，作为认定该产品真伪的依据。笔者认为，国家质检总局此意见把被假冒企业出具的“鉴别意见”称为“鉴定意见”容易与鉴定人出具的“鉴定结论（意见）”造成混淆与误解，应改为“鉴别意见”。因为知识产权权利人不是经司法机关、鉴定机构主管部门、行业组织等认证认可的鉴定机构，没有开展鉴定活动的资质。知识产权权利人作为知识产权诉讼的被害人或当事人，不能既当“运动员”又当“裁判员”。

（二）  “权利人鉴定（辨认）意见”作为知识产权刑事诉讼中“被害人陈述”的情形。

“被害人陈述”是指犯罪行为的直接受害者就案件事实所作的陈述。我国《刑事诉讼法》规定：刑事案件的被害人是合法权益遭受不法行为直接侵害的人。被害人的诉讼地位，在自诉案件中是自诉人，处于诉讼当事人中的原告地位，享有诉讼当事人中原告人的一切诉讼权利；在公诉案件中，公诉人居原告地位，被害人是诉讼当事人，享有比其他诉讼参与人更多的诉讼权利。

知识产权权利人能否作为知识产权刑事案件的被害人，尽管业界呼声甚高，但学界和司法界争议较大。我国《刑法》把侵犯知识产权犯罪作为分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的第七节，其犯罪构成的客体是社会主义市场秩序，并不直接指向知识产权权利人。我国《刑事诉讼法》也没有明确规定知识产权权利人就是知识产权刑事案件的被害人。业界、学界和司法界普遍认为，自最高法 最高检《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（法释【2007】6号）第五条关于“被害人有证据证明的侵犯知识产权刑事案件，直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理；严重危害社会秩序和国家利益的侵犯知识产权刑事案件，由人民检察院依法提起公诉”的法释施行以后，实际上已以司法解释的形式承认知识产权权利人就是知识产权刑事案件的被害人。在随后的司法实务中，出现了不少由权利人或其代理人向法院提起刑事附带民事赔偿的案件，或在刑事判决之后，单独向法院提起民事赔偿的案件。

我国《刑事诉讼法》把“被害人陈述”列为刑事诉讼的一种独立证据。德国、法国、日本、英国、美国等则将被害人陈述视为证人证言，对两者未作区分。《刑事诉讼法》第七十条规定，询问被害人，适用询问证人的规定。但被害人的诉讼地位与证人不同。自诉案件中，被害人是自诉人，享有当事人的权利，负有当事人的义务。公诉案件中，被害人也享有证人所没有的一些权利，如在审判中经审判长许可，可向被告人发问，参加法庭辩论等。被害人陈述有时与事实不一定完全相同。它和其他证据一样，需经过认真审查核实，才能作为定案的依据。

如前所述，我国知识产权刑事诉讼把知识产权权利人作为被害人来保障其诉讼权利，得益于最高检试点并全面推行知识产权刑事案件权利人诉讼权利义务告知制度。2019年11月，为贯彻落实党中央关于加强知识产权司法保护的要求，充分保障知识产权权利人在刑事诉讼中的合法权益，提高侵犯知识产权刑事案件办案质效，最高检在总结上海等地检察机关前期探索经验的基础上，自2019年12月至2020年12月，在北京、上海、江苏、浙江、福建、广东等6 个省（市）开展了侵犯知识产权刑事案件权利人诉讼权利义务告知试点工作。2020年7月1日，最高检下发《关于进一步规范侵犯知识产权刑事案件权利人诉讼权利义务告知试点工作的几点意见》，解答疑难问题，扩大权利义务告知案件范围和对象范围。2021年2月8日，最高检下发《关于开展侵犯知识产权刑事案件权利人诉讼权利义务告知工作的通知》，明确在全国知识产权刑事检察工作中推广权利义务告知制度，并制定告知书模板，进一步规范告知标准和告知程序。通过告知工作，保障了权利人参与刑事诉讼活动，提高了其诉讼参与度和获得感。通过侵犯知识产权刑事案件权利人诉讼权利义务告知工作，一些权利人及时补充了权利证明、经济损失等证据，对涉案专门性问题进行说明，对专家意见、鉴定意见、侵权商品估价和犯罪数额认定等发表意见，有利于查明案件事实，尤其是确保疑难复杂新型知识产权案件的准确办理。笔者认为，权利人或其诉讼代理人出庭参与诉讼，对涉案专门性问题所作的说明，对专家意见、鉴定意见、侵权商品估价和犯罪数额认定等发表的意见，在某种程度上就是一种“被害人陈述”。对查明案件事实，保证程序公平，维护司法公正，非常有意义。

（三）《请求扣留侵权嫌疑货物申请》—有担保的“权利人辨认（鉴别）”材料。

《知识产权海关保护条例》（2018年修订）第十三条规定，知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的，应当提交申请书及相关证明文件，并提供足以证明侵权事实明显存在的证据。这些证据包括：知识产权权利人的名称或者姓名、注册地或者国籍；知识产权的名称、内容及其相关信息；侵权嫌疑货物收货人和发货人的名称；侵权嫌疑货物名称、规格；侵权嫌疑货物可能进出境的口岸、时间、运输工具等。   

在海关依职权主动保护程序中，海关在日常查验进出口货物时，已在海关知识产权备案系统中，查询权利人的《知识产权海关保护备案证书》。如果海关认为进出口货物存在侵权嫌疑的，将主动中止放行，并通知权利人，向权利人发送《确认知识产权状况通知书》。《确认知识产权状况通知书》中将告知权利人所涉货物数量等信息，并告知其如希望申请海关保护所应当履行的法律程序与义务。为了确认进出口货物的知识产权状况，海关可以同意权利人查看涉嫌侵权的货物。知识产权权利人收到海关通知后，应当在法定期限内提出《请求扣留侵权嫌疑货物申请》，并提供规定的担保。如果知识产权权利人依法提出申请并提交了相当于货物价值的担保，海关应当扣留侵权嫌疑货物并书面通知知识产权权利人；知识产权权利人未提出申请或者未提供担保的，海关应当放行货物。所以，在海关主动保护程序中，权利人出具的复函《请求扣留侵权嫌疑货物申请》和提供的担保，是海关中止放行进出口货物的必要条件。

四、“权利人鉴别”材料的实践程序适用

“权利人鉴别”材料在作为证据进行查证、认定时，应该符合我国诉讼法等法律、法规、规章规定的程序。这些程序主要涉及以下几个方面的问题。

（一）“权利人鉴别”材料应主要由执法办案部门依职责委托。

“权利人鉴别”材料一般由执法办案部门委托权利人出具。一些地方专门出台规定。如2011年11月17日江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅厅《关于加理知识产权刑事案件若干程序问题的意见》（苏高法【2011】485号）第6条规定：对于涉案商标、商品、专利产品、制品或作品是否属于假冒物品或者是否未经知识产权权利人许可的，办案机关可以委托国家知识产权行政管理部门指定的知识产权认证机构、知识产权集体管理组织或者权利人出具意见。受委托机构或者权利人认为是假冒物品的，应当详细说明其与合法商标、商品、专利产品、出版物等存在的区别点，并提供相应证据，由办案机关结合犯罪嫌疑人陈述，以及案件其他证据进行严格审查后决定是否采信。海关是直接通过向权利人发送《确认知识产权状况通知书》进行委托。工商、市场监管部门有时也会发函委托权利人对查获侵权物品进行鉴别（辨认）。

在知识产权民事诉讼中，最高法《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第十九条规定，人民法院可以对被诉侵权技术方案、被诉侵权作品、被诉侵权物与授权品种、被诉侵权集成电路布图设计等与主张的权利的异同等待证事实的专门性问题委托鉴定。对鉴定业务领域未实行鉴定人和鉴定机构统一登记管理制度的，人民法院可以依照鉴定人选任程序，确定具有相应技术水平的专业机构、专业人员鉴定。

实践中也有权利人委托的特例。如上述江苏高院的意见就规定：权利人委托他人出具认证意见的，应当依法出具授权委托书。实务中，还有极个别由消费者委托权利人出具的鉴别意见。如笔者就职多年的某跨国公司质量部就曾受一名消费者委托，对消费者购买的嫌疑假冒商品进行鉴别，并出具鉴别报告。笔者得知后，与法律部、质量部及时沟通：公司出具的“鉴别报告”可能导致被执法办案部门驳回、被有关当事人提起诉讼的法律风险，立即停止了此委托鉴别业务。3年前在媒体上炒得火热的某消费者在某知名品牌直营专卖店购买的嫌疑商品被消费者委托的第三方检测机构鉴定为假货。在舆论压力下，此品牌公司随后发表声明：门店不提供鉴定服务，只认可执法部门委托鉴定的结论，希望消费者从正规渠道购买商品。现在，权利人一般不接受消费者的委托出具知识产权权属证明或知识产权许可（授权）合同、商品真伪鉴别（辨认）意见等材料，会建议消费者向有关执法部门投诉，受理投诉并立案的执法部门可以委托第三方鉴定机构或权利人出具鉴别意见，作为办案的参考依据。

（二）“权利人鉴别”材料必须经过查证属实才能作为证据认定。

执法办案部门在收到权利人出具的鉴别意见后，应区别不同的鉴别材料，采取不同的查证方法，在查证其真实性、关联性和合法性后，才可以作为证据认定。对于“知识产权权属证明”的真实性，可以通过商标局官网或商标之家、国家知识产权局官网或中国专利之星平台、版权局官网或中国版权保护网等进行查询、核实。对于“知识产权许可（授权）合同”的合法性和有效性，应当主要审查其是否经过权利人同意、是否符合相关法律法规等；许可的范围、期限等是否符合要求。若存在许可证书不合法或无效的情况，可能会导致许可行为被认定为侵权行为。专利实施许可合同一般应在国家知识产权局备案，可查询国家知识产权局官网。对于“权利人鉴别（辨认）意见”的有效性，应当与经过认证合格的第三方检验、检测、鉴定机构作出的检验、检测、鉴定结论相互印证，才能作为证据认定，不应直接作为“鉴定结论（意见）”认定。

在海关依职权保护程序中，如果海关收到知识产权权利人《请求扣留侵权嫌疑货物申请》并提供足额担保后扣留侵权嫌疑货物，则会运用《海关法》所赋予的权力，对货物的侵权状况进行调查。海关的调查可能有三种认定结果（《知识产权海关保护法律解读与实践精要》徐枫 俞则刚 朱秋沅著 法律出版社）：“认定侵权”、“认定不侵权”、“不能认定侵权”。对海关认定侵权的侵权货物，海关应当没收侵权货物，并处货物价值30%以下罚款；海关认为收货人或发货人有充分的证据证明其货物未侵犯知识产权权利人的知识产权的，海关应当放行被扣留的侵权嫌疑货物；海关不能认定货物是否侵犯有关知识产权的，应当自扣留侵权嫌疑货物之日起30个工作日内书面通知知识产权权利人和收发货人。对海关不能认定有关货物是否侵犯其知识产权的，知识产权权利人可以向人民法院申请采取责令停止侵权行为或者财产保全的措施。海关自扣留侵权嫌疑货物之日起50个工作日内收到人民法院协助扣押通知或者知识产权权利人要求海关放行有关货物的，海关应当放行货物。

在依权利人申请保护程序下，海关对货物是否侵权没有调查认定权，海关自扣留侵权嫌疑货物之日起20个工作日内，收到人民法院协助扣押有关货物书面通知的，应当予以协助；未收到人民法院协肋扣押通知或者知识产权权利人要求海关放行有关货物的，海关应当放行。

（三）“权利人鉴别意见”不需要设立权利人担保制度。

权利人向知识产权海关保护执法部门提供担保的依据是TRIPS协议和《知识产权海关保护条例》第十四条的规定：知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的，应当向海关提供不超过货物等值的担保，用于赔偿可能因申请不当给收货人、发货人造成的损失，以及支付货物由海关扣留后的仓储、保管和处置等费用；知识产权权利人直接向仓储商支付仓储、保管费用的，从担保中扣除。

在其他知识产权行政执法和司法保护中，是否需要引用知识产权海关保护的担保制度呢？其实，舆论上有过呼声，实践中有过尝试。知识产权海关保护担保制度形如施行的几年里，某省的几个地级工商行政管理部门受此启发，在查处商标假冒侵权案件时也要求商标权利人为其执法提供担保。笔者当时与之据理力争：工商行政管理部门作为商标主管部门，涉案商品是否假冒侵权商品，工商行政管理部门完全可以依据其职责和专业能力做出鉴别和判断。有关法律规定涉案商品也只是由执法部门暂扣，不能确认其假冒侵权时，可以在规定期限内退还给当事人，并不会给当事人造成损失。这种做法显然于法无据，后被主管部门叫停。药品管理监督部门在查处假药案件时，一般会向涉案嫌疑药品的真药生产厂家所在地药监部门发协查函，请求对查获的嫌疑药品进行检验、化验、鉴别，真药厂家所在地药监部门对嫌疑药品检验、化验、鉴别报告背书，办案的药监部门可以根据厂家的检验、化验、鉴别报告和现场取得的其他证据，综合认定嫌疑药品是否假药。目前，地级以上药监部门大多成立了药品检验检测机构包括快检车，已经能够承担药监部门查获嫌疑药品的成分检验、化验、鉴定任务。因此，随着国家认证合格的检验、检测、鉴定机构的不断增多和我国诉讼制度特别是证据规则的不断完善，由知识产权权利人所作的“鉴别（辨认）意见”将逐渐完成自己的历史使命，并不需要单独设立 “权利人鉴别意见”的担保制度。

五、结  论

“权利人鉴别”材料在知识产权侵权纠纷解决机制中发挥着不可替代的专业支撑和技术支持作用，在经过查证认定后，其辅助证据属性和证据效力是不容置疑的。但“权利人鉴别”材料也面临鉴别方法和技术手段局限性、鉴别程序公开性、鉴别意见有效性等问题的挑战。未来需要进一步研究和完善权利人鉴别（辨认）的方法和技术标准，以提高其证据能力，丰富其程序适用，更好地保护权利人及其他当事人的合法权益，促进社会公平与法治环境建设。

（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）

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