北京高院亓蕾|《侵害著作权案件审理指南》条文解读系列之九
作者 | 亓蕾 北京市高级人民法院知识产权庭
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北京高院《侵害著作权案件审理指南》（以下简称审理指南），经北京高院审判委员会讨论原则通过，已于2018年4月20日正式发布。审理指南是北京高院贯彻执行“两办”《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》的重要举措，将会大大促进北京法院著作权审判质效的提高，也将对首都文化产业的发展和创新发挥积极的推动作用。北京高院组织审理指南课题组的主要成员对条文主要内容进行逐一解读，以方便理解。
第九章
侵害信息网络传播权的认定
一、本章主要内容概述
随着互联网技术的普及和发展，侵害信息网络传播权案件已成为基层法院审理的占比最大的一类知识产权案件，故审理指南单列一章进行规定。该章内容是在北京市高级人民法院之前发布的《关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）》（试行）、《关于视频分享著作权纠纷案件的审理指南》、《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》基础上进行的系统整合，共计29条。本章明确了侵害信息网络传播权案件的审理思路，应当区分被诉侵权行为是提供内容行为还是提供技术服务行为，并进而确定被告承担直接侵权责任抑或间接侵权责任。被诉侵权行为的认定应当通过举证责任分配，并按照最高人民法院在相关司法解释中确立的法律标准进行判断。同时，本章对分工合作提供作品、间接侵权中过错、网页快照行为亦作出了规定。对于实践中争议较大的定时播放、同步转播、“盗链”等问题，根据前期调研，提出相应的审判思路。
二、本章重点条款解读
（一）被诉侵权行为的区分
根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（简称信息网络传播权司法解释）相关起草精神和起草思路，侵害信息网络传播行为应当区分为提供内容行为和提供技术服务行为，在这种区分的基础之上，产生了直接侵权责任与间接侵权责任的区分，直接侵权责任对应内容提供行为，间接侵权责任对应技术服务提供行为。[1]信息网络传播权司法解释的第三条和第七条分别对直接侵权行为和间接侵权行为作出规定。由此，审理侵害信息网络传播权案件，需要通过查明事实来认定被告具体实施的行为，并对该行为进行法律定性，从而确定被告承担的是直接侵权责任还是间接侵权责任。审理指南第9.1条确定了区分被诉侵权行为的思路。同时，结合审理指南第9.6条、第9.8条、第9.9条的规定，可以看出两种行为分别承担不同的侵权责任。
（二）被诉侵权行为的举证责任
根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”的原则，原告应当对被告实施的是提供内容的行为还是提供技术服务的行为负有举证责任。这里面涉及到一个重要的问题是提供作品行为[2]认定标准问题，目前主要有服务器标准、用户感知标准、实质替代标准、实质呈现标准、新公众标准等。信息网络传播权司法解释的起草者在相关文章及著作中提出关于提供作品行为的认定标准是法律标准，服务器标准、用户感知标准等都是学理和实践中对于法律标准所提出来的诠释性、落实性和操作性标准，两者属于不同层次的概念，后者必须服从于前者，不能背离前者。至于哪种解释和标准更符合法律标准，取决于哪种更匹配权利的属性、权利保护的需求、相关行为的特点等。[3]基于此，审理指南并未保留北京市高级人民法院《关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）》（试行）中确定的服务器标准。
不论在何种标准之下，被诉侵权行为的认定均应该通过当事人的举证予以查明，各种标准的贯彻很大程度上均是通过举证责任的分配予以体现。信息网络传播权司法解释第六条规定了权利人对网络服务提供者实施提供相关作品的行为承担初步举证责任。[4]最高人民法院对上述规定作出如下解释，“由于网络技术的复杂性，要求权利人来分辨相关网络服务提供者是具体从事了提供作品的侵权行为，还是仅为该提供行为提供网络服务，是不现实的，也超出了权利人的举证能力。考虑到对权利人信息网络传播权的保护，并在权利人和网络服务提供者举证能力之间作出平衡，信息网络传播权司法解释规定了权利人（原告）承担证明网络服务提供者提供相关作品、表演、录音录像制品的初步证明责任。若网络服务提供者以其提供网络服务为由进行抗辩的，则由网络服务提供者承担其提供的是网络服务的举证责任。”[5]结合民事诉讼法及信息网络传播权司法解释第六条的规定，审理指南第9.2条和第9.3条对侵害信息网络传播权案件中，举证证明责任分配进行了细化。首先，权利人对网络服务提供者实施了未经许可提供作品的行为承担初步举证责任。其次，被告抗辩其仅提供技术服务行为时则发生举证责任的转移，即再由被告对其实施的行为承担举证责任。
1、权利人的初步举证责任如何理解
权利人的初步举证责任系对提供作品行为的初步举证。所谓初步举证，并不要求负有举证责任的当事人提供的证据达到高度盖然性的标准，其仅提供表面证据表明行为存在即完成举证。具体而言，在网络环境下，权利人提供的证据可以体现出涉诉作品在被告经营的网站上可以播放、浏览、下载或者通过其他方式能够使网络用户获得的，则可以认定权利人完成了初步的举证责任。司法实践中，权利人通常采用公证方式进行证据保全。面对网络上海量信息，权利人通过公证方式保全证据的成本也是比较高的，例如，权利人主张某部电视剧的著作权，若对被诉网站每集电视剧全部播放完毕进行公证保全则耗时过长。从便利当事人举证、降低维权成本的角度，权利人适当简化取证过程是可以接受的，比如，公证方式是将每集电视剧点开播放并截图保存，不进行从头至尾的完整播放。但值得注意的是，这种简化可能产生举证责任方面的风险，如果简化不得当，导致公证内容未能完整、全面地证明权利人负有举证责任的侵权行为要件事实，则会被认为未能完成举证，进而承担举证不能的不利后果。因此，权利人通过公证方式保全大量网络证据时如同保全单一网络证据一样，必须满足侵权行为的全部构成要件以及最低证明标准。[6]此外，权利人以公证方式保全证据应当确保公证步骤是连贯、完整的，科学合理的简化公证过程。前期调研中发现，实践中部分权利人在公证保全证据时基于诉讼策略的考虑，对相关网页内容进行选择性截图，比如省略浏览器地址栏中的地址或者播放影片时播放窗口下方显示的网络地址等。对此，审理指南第9.2条第三款作出指导性提示，权利人在公证保全证据时还是应当尽量确取证步骤和保全网页的完整性。
2、技术服务提供者的举证责任及证明标准
技术服务提供者对于反驳权利人诉讼主张所依据的事实负有举证责任，因此，技术服务提供者需要对其仅提供了信息存储空间、搜索链接等技术服务承担举证责任，否则将承担不利后果。需要注意的是，技术服务提供者为反驳权利人主张，其证明内容一方面包括对实施何种具体技术服务行为进行举证，另一方面也包括对提供作品的主体进行举证。这主要考虑到技术服务提供者基于技术优势具备较高的举证能力，且若确系技术服务提供者，作为与作品提供者最为接近的主体，其能够也应当对作品提供主体予以举证。审理指南第9.3条对技术服务提供者的证明责任、证明内容予以规定。
技术服务提供者在实践中主要包括信息存储空间服务和链接服务，审理指南第9.10条和第9.14条分别对信息网络存储空间服务和链接服务的证明及认定标准予以了细化。
（三）网页快照行为的认定
信息网络传播权司法解释第五条对网页快照行为作出相关规定，认为网页快照可以构成提供内容行为，但符合合理使用“三步检验法”的网页快照行为不构成侵权。上述司法解释出台前，北京市高级人民法院在《关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）》（试行）中对网页快照即作出相关规定。2013年北京市高级人民法院还以参考问答的方式针对审判实务中“搜索引擎提供网页快照是否侵害他人著作权”问题作出答复。2016年《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》也对网页快照问题作出相关规定。考虑到信息网络传播权司法解释对网页快照问题已有较为明确的规定，且此类案件在审判实践中已经逐渐减少，因此，审理指简化整合了之前出台的相关意见，仅保留2条对网页快照问题予以规定。
审理指南第9.22条对网页快照的性质作出明确规定，即从技术上来说是搜索服务过程中对来源网页内容的复制，既不属于搜索、链接服务，也不属于系统缓存服务，网页快照行为可单独构成提供作品的行为。由于该行为与来源网页使用作品的行为相互独立，故来源网页内容是否侵权的认定并不影响网页快照行为是否侵权的判断。
信息网络传播权司法解释第五条第二款通过合理使用制度对网页快照行为的免责条件予以规定。合理使用是对著作权的限制和例外，著作权法实施条例第二十一条作出相应规定。但“三步检验法”较为抽象、原则，且合理使用不宜扩张适用，如何适用和判断成为审判实务中的难题。审理指南总结了北京法院近些年的关于网页快照的相关判例，并在审理指南第9.23条对是否构成合理使用的判断因素予以总结规定，主要考虑：第一，权利人的主观意愿。著作权法第二十二条第一款第四、五项中权利人可以声明方式排除合理使用制度，因此，权利人的主观意愿可以成为判断是否构成合理使用的因素。如果权利人在能够“通知—删除”而怠于通知的情形下，则可以推定其可以忍受该行为，这也意味着网页快照并未对其造成不合理的损害。如果权利人明确发出删除的通知，则可以认定其已经明确表示不能容忍网页快照行为，这也意味着网页快照已经对其造成不合理的损害。第二，网页快照服务提供者的主观过错。借鉴信息网络传播权保护条例中的“通知—删除”规则，如果网页快照提供者收到通知后未及时采取合理措施，且无正当理由的，可以推定其已经不合理的损害了权利人的利益。第三，网页快照提供者是否从中直接获取经济利益。如果网页快照提供者利用快照行为进行营利，则对权利人行使权利事实上形成竞争，从而可能损害权利人的经济利益而不符合免责条件。
（四）定时播放和同步转播行为的认定
1、定时播放。信息网络传播权控制行为的特点在于是交互式传播，即按照公众的需求使得传播发生，并使得公众获得作品。如果传播是由传播方单方决定的，则不属于信息网络传播权控制的范围。网络定时播放，是指网络服务提供者利用一定的技术手段，发布节目表，按照节目表安排的时间向公众提供作品的在线播放。对于定时播放行为，网络用户无法在自己选定的时间、选定的地点获得作品，作品的传播是由网络服务提供者单方决定的，因此不属于信息网络传播权控制的范围。著作权法中的广播权控制的行为要求是对广播作品的传播，网络定时播放并非对广播电视台、电台“节目”内容的定时播放，而是对自身网站存储作品的定时播放，则不属于广播权的范畴。但是，由于网络定时播放行为对于著作权人的利益造成实质性损害，根据审理指南第5.18条确定的原则，审理指南第9.24条规定对未经许可通过定时播放的方式使用作品的，著作权人可以依据著作权法第十条第一款第十七项的规定主张权利。
2、同步转播[7]。审理指南规定的同步转播是指通过一定的技术手段，将广播电台、电视台、网络等正在播出的载有作品的“节目”，在信息网络上同步向公众传播的行为。同步转播属于著作权法第十条第一款规定的哪个权项控制的行为，在理论和实务中有不同观点，主要有两种观点：一种观点认为，区分初始传播行为予以分别认定。如果初始传播行为是无线广播，则网络同步转播行为属于广播权控制的范围；如果初始传播行为是有线传播，则网络同步转播行为属于兜底的“其他权利”控制范围。持该种观点的理由是，伯尔尼公约中的“wire”是否涵盖所有通过线路转播的行为，从伯尔尼公约之后缔结的WCT第8条中的“有线或者无线”已经涵盖了任何向公众传播的手段。虽然广播权的表述来源于伯尔尼公约，但是由于WCT第8条拓展了伯尔尼公约中传播权的范围，我国在作为WCT的缔约方，完全可以根据WCT重新对广播权定义进行合理解释，以履行全面保护传播权的国际义务。且在著作权法第十条中，信息网络传播权的“有线”和广播权的“有线”应当保持相同含义。[8]司法实践中有案件也是采取的此种思路。[9]另一种观点认为，网络同步转播行为不属于广播权控制的范围，而是属于“其他权利”控制的范围。两种观点是基于不同的出发点和法律解释方法得出的结论，均具有合理性，不存在对和错之分。
为统一司法尺度，审理指南第9.25条选择了“其他权利”的观点，主要考虑以下方面：
第一，关于问题产生根源方面的考虑。著作权法对于广播权的定义直接是对伯尔尼公约相关条款的复刻，但是该定义是通过技术手段界定行为，而非通过行为本身的特点以及行为带来的效果来界定。由此导致了广播权控制的行为只能是无线广播以及后续通过有线或者无线方式转播已被无线广播的作品。对于初始是通过有线方式传播的作品，以及后续转播初始被有线传播的作品，不能纳入广播权的范围。这也是上述第一种观点产生的原因。但本质上，无论初始是无线广播还是初始是有线传播，同步转播行为的实质都是对播放源的同步播放，在行为本身特点和行为效果上是一致的。对于相同的行为特点、相同的行为效果区分不同的权项控制，虽然保证了概念的严谨性，但效果上是差强人意的。更深入的来看，由于立法上采用技术手段界定广播权，导致广播权和信息网络传播权不能实现无缝衔接，从而使得随着新技术出现的定时播放、同步转播问题不能在已有权项中得到当然妥善的规制。这种因立法缺陷产生的问题最终应当交由修法来彻底解决，在修法之前，法院适用法律时的法律解释方法应当以保持现有著作权法权项的稳定性为首要要务。这样既不会对权利人的保护造成损害，也不会对作品授权、转让等权利流转产生过多的不可预见因素。
第二，关于著作权和邻接权的体系考虑。2001年著作权法修订新增了广播权及信息网络传播权。但WCT虽然在1996年缔结但在2001年还未生效，我国于2006年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议决定加入WCT。2001年著作权法修订时在信息网络传播权方面确实直接借鉴了WCT，但当时主要考虑到的是网上侵权的严重性，而不是出于遵守WCT的义务。[10]根据2001年著作权法的修改背景，当时的立法者基于技术环境限制了对技术发展的预想，其并未考虑到同步转播行为的出现。因此，通过WCT第八条的规定来解释信息网络传播权是可以接受的，但是通过WCT解释广播权未必是妥当。当然，从法律解释学的角度，通过体系解释的法律解释方法或者法律漏洞填补的类推适用的法律解释方法，能够得出广播权的“有线”可以控制通过计算机网络予以转播的行为。但这种解释方法得出的结论，可能会影响对广播组织权中“转播”的解释。著作权法第四十五条广播组织权中的“转播”并无任何定语加以限制，我国对于广播组织权加入的公约仅有TRIPs协议，目前我国也没有加入罗马公约，在罗马公约之后也没有形成新的国际公约。在这种情况下，对于广播组织权“转播”的解释，如果按照相同法律相同解释的观点，完全可以将广播组织权的“转播”解释涵盖通过计算机网络的转播。事实上，根据本审理指南系列文章之六，也谈及了我国广播组织权控制的“转播”是高于TRIPs协议的，涵盖了有线电视转播。同理，由于TRIPs协议之外，广播组织权方面我国并未有其余的国际条约义务，我国著作权法对广播组织权提供高于TRIPs协议的保护完全是可以的。这样法律解释的后果便是，邻接权中的广播组织权的“转播”得以扩张，这显然是不符合广播组织权的通说。
第三，关于事实查明和执法统一方面的考虑。随着三网融合技术的发展，根据前期调研，以电视台为例，目前的技术发展是，电视节目制作完成后，由电视节目的中控系统决定将电视节目分发至卫星、网络或者其他渠道，也就是说作品的初始传播可以同时实现无线广播和有线传播，很难推定在电视台播出的作品初始传播就一定是无线广播。此外，此类案件中的被告多是技术服务提供者或者并非最早同步转播作品的主体，很难事实查明初始传播行为的方式。考虑到目前亟待解决的是在该问题上统一执法标准的问题，因此选择“其他权利”更便于案件审理和标准统一。
（五）“盗链”行为的认定
“链接”型侵害信息网络传播权案件，在被链接网站为侵权网站时，通过帮助侵权的间接侵权责任即可解决。但随着聚合平台的出现，通过破坏技术措施或者避开技术措施设置链接到合法授权网站的行为已经出现并产生诉讼，实践中俗称该种链接行为为“盗链”。“盗链”行为技术发展引发的新的侵权类型。对于该类行为严重损害了著作权人的利益，必须予以规制是达成共识的，但如何进行规制，实践中主要有三种观点：
1、破坏技术措施的特殊侵权。该观点前提认为，判断是否侵害信息网络传播权应当坚持“服务器标准”，“服务器”不应将其狭窄理解为计算机类型，而是应理解为具有网络传输功能的计算机硬件与软件的结合体。视频聚合平台采取破坏技术措施设置链接的行为应当进行规制，但该行为不属于信息网络传播权控制的“提供行为”。对于破坏技术措施设置链接的行为，可以适用著作权法第四十八条第六项、信息网络传播权保护条例第十八条第二项的规定予以调整，即上述行为构成破坏技术措施的特殊侵权行为。
2、侵害信息网络传播权。此类观点认为“服务器标准”并非认定提供作品行为的唯一标准。信息网络传播权司法解释中对于提供作品行为的判断适用的是法律标准，结合该解释第五条中使用了“实质替代”，通过“实质性替代”的经济分析方法对提供作品行为进行扩大解释，且信息网络传播权司法解释第三条第二款中的“等”字也给予了扩大解释的空间。破坏技术措施设置链接的行为，其主观上存在过错，客观上通过一系列行为的结合实现了在聚合平台上向公众提供涉案作品播放等服务的实质性替代效果，对作品超出授权渠道、范围传播具有一定控制、管理能力，导致独家信息网络传播权人本应获取的授权利益在一定范围内落空，因此应认定构成提供作品行为，侵害了著作权人的信息网络传播权。与上述观点结论相同，但理由略有不同的另一种观点认为，单一的以“服务器标准”认定提供行为在当前的技术与规范环境下确实存在局限性。破坏技术措施实施链接的行为中，破坏技术措施是手段，目的在于给其APP用户提供作品，效果上实现了用户获得作品、作品传播得以实现的效果。因此视频“盗链”聚合平台是在原来的作品传输之外开辟了一个新的获取作品的通道，达到了“初始提供”、实现作品传播的效果，应当认定为提供作品行为。我国著作权法上“破坏技术措施”的相关规定是著作权保护的一般规定，通过信息网络提供是受控于信息网络传播权的特别规定，技术措施的相关规范不足以全面评价破坏技术措施设置链接的行为。
3、不正当竞争行为。此观点认为“盗链”行为不构成提供作品的侵害信息网络传播权的行为，但是设链网站与被链接网站之间具有竞争关系，且“盗链”行为损害了被链网站的授权模式、减少用户付费、造成广告损失、挤占网站带宽、抢夺市场份额，可以依据反不正当竞争法第二条认定为不正当竞争行为。
审理指南第9.16条基本上采纳了侵害信息网络传播权的观点。根据信息网络传播权司法解释的起草者在相关文章中对法律标准的进一步阐述，“侵害信息网络传播权的本质是未经许可擅自行使权利人的信息网络传播权，或者直接破坏权利人对其专用权的控制。其侵权判断标准的确定应当从这种本质出发，而不能缘木求鱼。据此，擅自置于服务器的初始提供行为固然是作品提供和直接侵权行为；破坏他人合理技术措施而擅自扩大他人作品传播权限的深度链接行为，其本质在于对权利人的信息网络传播权造成直接侵害，构成未经许可的作品再提供，该再提供行为使作品传播超出了权利人本来的控制权范围，构成对于权利控制权的直接侵害，在法律属性与侵害效果上与初始提供无异，同样应当构成作品提供行为，只不过属于在原始提供基础之上的再提供，可以构成直接侵权”，“至于是通过链接技术实施的，以及因原始提供的存在而存在、原始提供的删除而删除等技术特征，并不影响依据侵害专有控制权的本质属性对于再提供行为而言足以定性为直接侵权。”[11]另外，对于法律标准的解释，还有“所谓的法律标准，既包括事实要素，又包括评价因素，即通过对于特定事实的评价为行为进行定性。评价因素既可以成为扩张事实因素的依据，又可以是限缩事实因素的依据，也即法律评价需要以事实因素为基础，但不简单地受特定事实所左右，且可以根据法律评价或者法律调整的需要扩张或者限缩事实。仅仅考量事实因素而忽略评价因素，往往不能抓住法律定性的实质。”[12]因此，在法律标准之下，信息网络传播权司法解释第三条第二款中的“等”字应当是开放式的理解，并不局限于“等”字之前列举的同类性质的技术手段和方式。
需要注意的是，原告主张被告实施破坏技术措施设置链接侵害其信息网络传播权，应当就其网站或合法授权网站采取了技术措施以及被告实施了破坏技术措施的行为承担初步举证证明责任。若原告未能进行上述举证，但仍坚持主张被告侵害信息网络传播权的，由法院根据侵害信息网络传播权案件的举证证明责任分配规则，对在案证据予以综合判断认定。
作者简介
亓蕾，北京市高级人民法院知识产权庭法官长按并识别二维码阅读北京高院《侵害著作权案件审理指南》第九章
[1] 王艳芳：“《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》的理解与适用”，载《人民司法》（应用）2013年第9期，第16页。
[2] 由于提供作品行为是提供内容行为中最为核心和典型的行为，故下文均以提供作品行为进行分析。
[3] 王艳芳：“论侵害信息网络传播权行为的认定标准”，载《中外法学》2017年第2期，第459页。
[4] 审判实践中，原告基于信息网络传播权提起侵权诉讼也多是主张被告是实施了提供相关作品的行为，被告抗辩其仅实施了技术服务行为，且主观不具有过错。
[5] 王艳芳：“《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》的理解与适用”，载《人民司法》（应用）2013年第9期，第17-18页。
[6] 冯刚：“侵害信息网络传播权行为构成要件问题研究——评步升大风公司诉豆网科技公司侵犯信息网络传播权纠纷案（上）”，载《中国版权》2015年第4期，第33页。
[7] 此种行为也有人称作是实时转播。
[8] 参见王迁著：《著作权法法》，中国人民大学出版社2015年版，第192-193页。
[9] 参见北京市第一中级人民法院（2013）一中民终字第3142号民事判决书。
[10] 姚红主编：《中华人民共和国著作权法释解》，群众出版社2001年版，第310页。
[11] 王艳芳：“论侵害信息网络传播权行为的认定标准”，载《中外法学》2017年第2期，第465页。
[12] 孔祥俊著：《网络著作权保护法律理念与裁判方法》，中国法制出版社2015年版，第298页。
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