保密商务信息保护路径之本土化探析

作者 | 孔夏雨 匡雪银 北京炜衡（杭州）律师事务所

编辑 | 又青

前   言

2020年1月16日《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（以下简称《中美经贸协议》）正式签订。《中美经贸协议》共分为九章，其中第一章即“知识产权”，可见两国政府对知识产权保护之重视远胜于传统货物贸易章节。其它争端更多的是扮演着知识产权争议的延伸、辅助角色。

改革开放以来，我国政治、经济、文化、军事等各方面均取得了历史性进步，但与欧美主要发达国家相比，在知识产权法律制度构建方面仍存在一定差距。一国之知识产权保护水平的提升，可带来人、财、物之虹吸效益，进而带动国内精神文明、物质文明双进步，已为美、日、德等多国历史经验所证明。藉此经贸争议，进一步完善我国知识产权保护法律制度，缩小其与发达国家之间的差距，不失为促进我国经济、社会发展的良机。

《中美经贸协议》中有关知识产权的部分条款已适时地在我国国内法法律框架中萌芽发展。本文以第二节中保密商务信息条款为对象，探究其在我国法律框架的保护样式。

01

保密商务信息在《中美经贸协议》中的体现

在《中美经贸协议》中，保密商务信息这一概念共出现了六次。第一次，显眼地与商业秘密并列，组合成第一章第二节标题，即“商业秘密与保密商务信息”；第二次和第三次则出现在统领第二节的第一个自然段中，且以脚注形式解释了保密商务信息的内涵；后三次均出现在第二节的第1.9条中，侧重于保密商务信息的官方披露问题，也即与保护其免于政府机构未经授权的披露相关。

《协议》中保密商务信息的体现

形式上，保密商务信息被置于与商业秘密相关的知识产权章节，彰显对它所施以的保护应与商业秘密相当，或者至少应囊括在国内知识产权法律框架中。

然而，实质上，相关条款侧重于解决保密商务信息的官方披露问题。这也与我国实际为保密商务信息提供保护的样式相呼应。

02

保密商务信息在我国法律框架下的保护样式

早在中美两国签署《中美经贸协议》前，于2019年4月23日施行的《行政许可法》总则章中的第五条第二款[1]及法律责任章中的第七十二条第（五）项[2]，即将保密商务信息纳入到行政许可法律的保护与规制版图中。相关条款将“商业秘密”、“未披露信息”以及“保密商务信息”并列，设定了行政机关及其工作人员、参与专家评审等的人员的法定保密义务。

2019年11月24日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于强化知识产权保护的意见》第二章第（一）条有关加大侵权假冒行为惩戒力度中作出如下表述：“探索加强对商业秘密，保密商务信息及其源代码等的有效保护”。

在签署《中美经贸协议》后，我国对保密商务信息所提供的法律保护几乎没有大的改观，基本上仍呈现两种样式。

样式一：制定、修正公法性质的法律法规，部门规章等来实现对保密商务信息的立法保护，要求国家机关及其工作人员不得违法披露所获悉的保密商务信息。如雨后春笋般出现的《中华人民共和国数据安全法》等近50部法律法规均含有对应的保密商务信息条款，且无一例外的，这些立法规范其规制的对象均直指国家机关及相关工作人员。

样式二：2020年4月15日施行的《最高人民法院关于全面加强知识产权司法保护的意见》第二章第五条有关加强商业秘密保护中表述：“加强保密商务信息等商业秘密保护，保障企业公平竞争、人才合理流动，促进科技创新”。这是中美两国签署《中美经贸协议》后的唯一一个将保密商务信息放于我国现有知识产权法律语境下的司法解释。但相较于前述的样式一，其内容体量略显单薄。

值得注意的是，2020年2月5日，国家知识产权局办公室印发的《〈关于强化知识产权保护的意见〉系统内分工方案》通知却指明，与“探索加强对商业秘密，保密商务信息及其源代码等的有效保护”相关的具体措施分工不涉及国家及地方知识产权局。

梳理《中美经贸协议》签署后我国颁行的各类法律规范，均未规定何谓保密商务信息。换言之，未将《中美经贸协议》中的有关约定转化为具体的国内法。这可能引发如下问题：我国现有法律体系中的保密商务信息的概念是否完全等同于《中美经贸协议》中的保密商务信息的概念？若在未规定这一概念的前提下即规定对它的法律保护，这些法律条款设置的合理性与执行的有效性都应打个问号。

同时纵览与保密商务信息相关的法律规范，尚未具有实质性内容的知识产权法律条款，故笔者认为给予其以知识产权法律保护实质上仅是一种司法政策“宣示”。

03

保护保密商务信息在美国法律框架下的保护样式

保密商务信息被写入到《中美经贸协议》知识产权章节，但根据笔者搜索的材料，协议相对方美国，实质上从未将保密商务信息纳入到本国知识产权保护体系中。

溯及对保密商务信息的最早保护——《信息自由法案》[3]（the Freedom of Information Act）该法案规定了9项豁免条款，其中第4项，即从自然人、法人或其他组织那获得的特许保密商务或财务信息不属于向公民披露的信息。但整部法案未设专门条款用以解释保密商务信息的内涵。

《信息自由法案》可作为一项联邦机构披露或不披露某些其获悉信息的指引，我们可以从由联邦机构制定的具体条例中再进一步了解。

例如，《联邦法规法典》（Code of Federal Regulations）第19章“关税”项下的第二章“美国国际贸易委员会”第201.6节[4]规定了大同小异的保密商务信息概念，仅在披露相关信息所造成的后果中多一项“披露这些信息可能会损害委员会获得履行其法定职能所需的信息的能力”的选择性要素。

同时，根据第201.6节条款，保密商务信息的最终形成呈现自下而上性，即需完成商务信息的持有人申请——美国国际贸易委员会确认的过程。完成行政性确认过程，才可宣示某一保密商务信息在政府对外披露时享有特殊待遇。

04

建议：保密商务信息路径选择——

谨慎将保密商务信息纳入到现有知识产权保护框架体系

（一）行不通的保护路径

1.将保密商务信息吸收到现有商业秘密法律保护体系

在《中美经贸协议》中，保密商务信息是作为商业秘密的上位概念出现的，这使得我们最易将这两个概念联系起来。那能否通过扩大解释来将保密商务信息纳入到商业秘密保护体系中。笔者认为答案应是否定的。

（1）有关保密商务信息的概念尚未转化为国内法

1993年12月1日施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条首次规定了禁止侵犯商业秘密条款，且该条第三款[5]阐释了商业秘密的具体内涵，而后2017年修订的该法第九条第三款[6]，2019年修正的该法第九条第四款[7]，对其内涵实现了不同程度的完善。《中华人民共和国民法典》更是将商业秘密上升到法定的知识产权权利层次。再到《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》【法释〔2020〕7号】亦首次列举了技术信息、经营信息囊括的类型。

可见，就商业秘密这一法律概念而言，我国现有知识产权法律框架下已对其给予了相对清晰的界定。笔者认为这是给予其法律保护的起点，否则保护的范围、保护的方式等都会是悬而未决的。然，保密商务信息的概念目前还未转化为国内法，仅停留在《中美经贸协议》中。

退一步讲，若原封不动地接受《中美经贸协议》有关保密商务信息概念条款，实际上也会产生与现行商业秘密保护体系无法兼容的现象。

（2）保密商务信息符合商业秘密“三性”会引发逻辑不自洽的问题

一方面，《中美经贸协议》中，保密商务信息是以商业秘密的上位概念出现的。因此缘由，自然可以得出保密商务信息不能也不应全面具备商业秘密基本属性的结论。

与此同时，笔者也认为，若按照保密商务信息概念条款的逻辑，即“具备商业价值”“披露后可能对持有者的竞争地位造成极大损害”，实际上又暗示了保密商务信息在被违法披露之前也具有价值性、以及某种程度的“秘密性”与“保密性”，只是与商业秘密的秘密性、保密性存在差异。

但若强行通过扩大解释来将保密商务信息纳入到现有商业秘密保护体系，则需论证各类型的保密商务信息必然符合商业秘密的“三性”，极有可能引发逻辑不自洽的问题。

（3）保密商务信息与商业秘密具体类型的重合会引发理解与适用上的障碍

另一方面，《中美经贸协议》列举的保密商务信息具体类型，例如客户信息，收入、利润、损失或费用的金额或来源（视为财务信息）等，实际上与上述【法释〔2020〕7号】中经营信息存在一定的重合。如此的重合，是否会引发理解与适用上的困难还是值得深思的。这与我国现有的商业秘密保护体系密切相关，面临着厘清保密商务信息与商业秘密，保密商务信息与经营信息、技术信息关系的难题。

2.构建独立的保密商务信息法律保护体系

在笔者看来，在我国现有知识产权法律框架下，构成有别于商业秘密的保密商务信息保护体系，更是一项吃力不讨好的事情。在我国社会现实中，保密商务信息所对应的生活利益与法律利益为何，它是否值得保护，以及以何种方式给予保护更符合社会现实需要等问题都是必须要回应的问题。

具体到将保密商务信息概念条款如何从协议转化为国内法，是将协议中的概念条款全部转化为国内法，还是部分转化，抑或说根据我国社会现实重新界定，应该都会是一项成本浩大的工程，甚至立法成本与立法效益可能无法平衡。

（二）符合实际的保护路径

1.将保密商务信息的保护范围限制在国家机关及相关工作人员披露方面

在我国法律框架下，占主导地位的保密商务信息保护样式即为制定、修正公法性质的法律法规，部门规章等来实现对保密商务信息的立法保护，要求国家机关及其工作人员不得违法披露所获悉的保密商务信息。应当说，这样的保护样式在很大程度上反映了我国已经履行了《中美经贸协议》约定的保护义务。

同时，根据上文的介绍，可以确定美国并未给予保密商务信息以知识产权保护。我国若径行提供知识产权法律保护，无疑与我国现阶段知识产权保护水平不相适应。故在笔者看来，现阶段对保密商务信息，只应限定在国家机关及其工作人员不得违法披露这一方面。

对于非国家机关及其工作人员实施的披露行为，只有在该类保密商务信息可依法评价为商业秘密时，才能以《反不正当竞争法》第九条“侵犯商业秘密”条款予以规制与救济。反之，无法依法评价为商业秘密的话，则无法给予其法律保护。

2.将保密商务信息写入保密条款，以违约责任寻求救济

民法的世界，“法无禁止即可为”。用人单位可与劳动者在劳动合同中或者单独的保密协议的形式就惯常的本单位的商业秘密以外的保密商务信息予以约定。

笔者认为用人单位才最为清楚自身想要保护的信息内容与范围，若在商业秘密之外仍存在值得保护的保密商务信息的话，以签订保密条款要求员工对本单位的保密商务信息承担保密义务不失为良策。

但在签订该保密条款时必须以诚实信用原则、自愿原则、公平原则等民法基本原则为指引。因为它的订立，既关系着法律关系的一方基于商业秘密在内的保密商务信息所承载的有形或无形的经济价值、市场竞争力等，又关系着另一方言论自由、平等就业等基本宪法性权利。一旦订立此类保密条款，即要求合同双方必须对基于其意思自治对所其所作违约行为承担民事责任。质言之，若劳动者违反相关保密条款，用人单位便可依法追究该劳动者的民事违约责任。

同时，正因保密条款关乎着劳动者言论自由、平等就业等基本宪法性权利。司法机关在审理此类案件，需要贯彻“以人为本”的基本原则，合理界定用人单位所主张的保密商务信息是否真的值得法律保护。若其主张的保密商务信息已丧失保密性或价值性（积极或消极）时，则不应判定劳动者承担相应违约责任。如此，才可在劳动者与用人单位之间，可依法受保护的保密商务信息与自由利用信息之间相对衡平。

注释

[1] 《中华人民共和国行政许可法》第五条第二款的规定，“有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开。未经申请人同意，行政机关及其工作人员、参与专家评审等的人员不得披露申请人提交的商业秘密、未披露信息或者保密商务信息，法律另有规定或者涉及国家安全、重大社会公共利益的除外；行政机关依法公开申请人前述信息的，允许申请人在合理期限内提出异议。”

[2] 《中华人民共和国行政许可法》第七十二条第（五）项的规定，“行政机关及其工作人员违反本法的规定，有下列情形之一的，由其上级行政机关或者监察机关责令改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：……（五）违法披露申请人提交的商业秘密、未披露信息或者保密商务信息的；……。”

[3] 《信息自由法》（FOIA）于1967年施行，它规定公众依法享有获取任何联邦机构记录的权利。该法被认为是推动美国公民了解其政府的法律。同时，联邦机构必须根据《信息自由法》的规定披露任何信息，除非它属于保护个人隐私、国家安全和执法等利益的九个豁免条款之一。

[4] § 201.6 Confidential business information.(a) Definitions—(1) Confidential business information is information which concerns or relates to the trade secrets, processes, operations, style of works, or apparatus, or to the production, sales, shipments, purchases,transfers, identification of customers,inventories, or amount or source of any income, profits, losses, or expenditures of any person, firm, partnership, corporation, or other organization, or other information of commercial value,the disclosure of which is likely to have the effect of either impairing the Commission’s ability to obtain such information as is necessary to perform its statutory functions, or causing substantial harm to the competitive position of the person, firm, partnership,corporation, or other organization from which the information was obtained, unless the Commission is required by law to disclose such information. The term “confidential business information” includes “proprietary information” within the meaning of section 777(b) of the Tariff Act of 1930 (19 U.S.C. 1677f(b)). Nonnumerical characterizations of numerical confidential business information (e.g., discussion of trends) will be treated as confidential business information only at the request of the submitter for good cause shown.

(2) Nondisclosable confidential business information is privileged information,classified information, or specific information (e.g., trade secrets) of a type for which there is a clear and compelling need to withhold from disclosure.Special rules for the handling of such information are set out in §206.17 and§207.7 of this chapter.

[5] 《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）第十条第三款的规定，“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。

[6] 《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第九条第三款的规定，“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息”。

[7] 《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修正）第九条第四款的规定，“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。

（图片来源 | 知产力）