实质性派生品种法律保护初探

作者 | 于春博  北京宣言律师事务所知识产权部副主任

编辑 | 布鲁斯

我国植物新品种保护制度已经建立了二十余年，在国家日益重视知识产权保护的背景下，植物新品种权的保护水平不断提高。尽管如此，随着育种技术和检测技术的飞速发展，植物新品种权的保护仍然面临一些新的问题。为了激励育种原始创新，从源头上解决种子同质化严重问题[1]，2022年3月1日实施的《种子法》建立了实质性派生品种制度。而迄今为止，国务院尚未规定实质性派生品种制度的实施步骤和办法。本文结合其他实施实质性派生品种法律保护国家的情况，对实质性派生品种法律保护进行探索性研究。

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何谓实质性派生品种及其保护

“实质性派生品种”（Essential Derived Variety，简称EDV）的概念，最早出现在国际植物新品种保护联盟（UPOV）的《国际植物新品种保护公约》1991年文本中[2]，我国已经于1999年加入该公约。UPOV引入该概念的目的是防止对初始植物品种（Initial Variety ，简称IV）进行微小改动后生产经营获利，而如果初始植物品种权利持有人无法分享其获利，将造成实质性的不公平。我国专家崔野韩采用下图，直观的介绍了实质性派生品种的基本概念[3]。

实质性派生品种的保护，主要侧重于对实质性派生品种所对应的初始植物品种的权利进行保护。新《种子法》规定，对于实质性派生品种而言，在没有法律规定的阻却事由的情况下，生产、繁殖该实质性派生品种，为了繁殖该实质性派生品种而进行处理、许诺销售、销售、进口、出口以及为实施上述行为储存该品种的繁殖材料，为商业目的将该实质性派生品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料，都需要经过原始品种的品种权人允许。实施上述的行为，并且涉及由未经许可使用该实质性派生品种的繁殖材料而获得的收获材料的，也需要经过原始品种的品种权人允许。

当植物品种主要来源于原始品种，或主要来源于原始品种的其他实质性派生品种，同时保留原始品种基因型产生的基本特征的表达时，该品种往往被认为是原始品种的实质性派生品种。实质性派生品种的判定往往需要借助基因指纹图谱等分子标记检测方法，分子标记可用于表征植物遗传资源，并根据遗传资源情况确定植物品种之间的相似性。例如：我国2020年12月启动了水稻实质性派生品种的试点，将36家单位确定为试行实质性派生品种制度的单位，规定的水稻实质性派生品种鉴定方法为MNP标记法，判定阈值为遗传相似系数为92%。分子标记方法可以定量的对比遗传资源的相似性，并且具有高通量、高图谱分辨率和高重复性的优势。在现有情况下，进行分子标记有助于减少实质性派生品种判定的法律不确定性，提供一个更可预测的侵权风险分析，使育种者能够避免意料之外的侵权风险。

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实质性派生品种保护的紧迫性和重要性

2023年12月25日，农业农村部发出了第739号公告，该公告发出后随即引起了社会各界的广泛关注和讨论。该公告在附件中公开了第八十四批农作物种子生产经营许可证企业名单。名单中包括26家企业获转基因玉米、大豆种子生产经营许可证，具体包含了37个转基因玉米品种和10个转基因大豆品种为转基因种子。

过去相当长的时间里，我们所关注的“转基因品种”可以理解为一种狭义的转基因技术得到的动植物品种，即在动植物的体外采用重组DNA技术去获得新的重组基因而得到的品种。而如今普通大众所关注的“转基因品种”，可能包括所有采用基因工程手段，改造基因或基因组而改变动植物的遗传特性得到的品种。目前公开的信息尚无法区分首批得到许可的每个“转基因品种”是属于上述狭义的转基因品种还是采用其他基因工程手段得到的广义的转基因品种。但是，显然通过基因工程得到的品种已经近在眼前。

目前采用基因工程手段进行育种有很多方向。例如，新植物育种技术NPBT（new plant breeding technologies），该技术通过基因编辑技术，不携带外来基因，仅仅通过对现有基因进行编辑，就可以有针对性的改变遗传变化。再例如，基因剪刀-CRISPR9技术，实现基因转移，在相同或不同物种上剪取一块基因，补充到目标位置上，以实现基因转移。这些技术实施的周期非常短，得到的品种在性状上可能与原始品种完全不同。

我们假设这样一种场景。一个传统的杂交种育种团队，择取、培育父本、母本，田间地头需要辛苦至少一年。下一个春夏季在北方田间进行杂交，如果顺利的话择取良种进行7代自交，春夏季在北方，秋冬季在海南，至少又辛苦了4年。最后新品种培育出来后又进行DUS田间观测、参与良种实验，又田间地头的辛苦了两年。七八年光阴终于成功选育出了具有重大市场前景的新品种A。该新品种A刚刚推广了一年，有其他育种人采用NPBT技术，在新品种A的基础上推出了另一个新品种A1。新品种A1相比于新品种A的植株更加高大，谷穗也更大。大家纷纷购买新品种A1种植。从性状上来说，新品种A1不同于新品种A，如果没有实质性派生制度,新品种A的育种团队得不到任何法律保护。这显然对育种的原始创新是重大的打击。而实质性派生品种制度建立后，不经过新品种A的育种团队许可,新品种A1无法实现商业化。此时，新品种A的育种团队和新品种A1的育种团队将分享新品种A1的财产权。

另外，我国农作物品种同质化严重，严重制约我国农业的发展。以小麦为例，山东省推广种植品种40%以上类似济麦22，河南省推广应用品种40%以上类似百农207、周麦22，江苏省北部种植品种30%以上类似淮麦22，南部种植品种30%以上类似扬麦20。导致的结果是，我国小麦生产连年丰收，但是品质和种类都不能满足消费者多元化的需求。2021年我国进口优质专用小麦原粮近977万吨[4]。在此背景下，建立实质性派生品种制度，可以鼓励育种企业更加关注原始创新，而不是在其他初始植物品种的基础上进行修饰改良。

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实质性派生品种保护制度的难点

毫无疑问，实质性派生品种的保护是一个法律问题，但是其特点是与育种技术和检测技术密切相关，因此存在诸多不确定性和难点。UPOV理事会在2023年10月27日的第57届会议上，通过了新的《关于实质性派生品种的解释性说明》，取代了2017年通过的版本。新的解释性说明的制定经历了四年的讨论，期间对诸多争议问题达成了一致。

实质性派生品种制度鉴于初始植物品种的育种工作对实质性派生品种作出了重大贡献，认为初始植物品种的权利所有人应有权在实质性派生品种的商业化中获得经济利益。从而避免育种者简单的采用基因技术，改变已经受到保护的植物新品种，将其商业化，从而生产出改良品种。但是，这并不是为了阻止实质性派生品种的育种者获得实质性派生品种的品种权保护。

实质性派生品种的判定如果过于复杂，就会引发许多法律问题和不确定性。例如：什么是“主要来源于”，实质性派生品种是否与初始品种具有强相似性的“基本特征”，何种程度的相似遗传特性可以判定实质性派生品种等。目前在世界各地，具体的方法和标准各不相同，使实质性派生品种的保护成为一个复杂的法律问题。

实质性派生品种制度缺乏明确性，在国外的一些案件中引发了较大争议。例如，柑橘品种“Nadorcott”和“Tango”存在长期争议，争议在于“Tango”是否是“Nadorcott”的实质性派生品种。2021 年的相关案件中，摩洛哥国王（“Nadorcott”品种的品种权人）与一家西班牙农业企业就涉嫌未经许可生产该品种，在欧盟法院展开了一系列诉讼。美国、澳大利亚和南非也已经就 Tango 是否为 EDV 进行了审理，英国植物品种办公室也已就 Tango 是否是能够受到保护的独立品种进行了审理[5]。

目前，实质性派生品种的判定主要依赖于分子标记技术。但是，分子标记技术是不断改进的工具，技术的变化在正在进行的关于实质性派生品种知识产权保护范围的辩论中产生了影响。分子标记技术的优点是，引入了更高程度的科学确定性。但是，技术更新中，检测的结果往往发生变化，导致判定结论发生根本性的变化。还有批评者认为，育种者需要简单的规则，这些规则需要易于理解和执行 [6]。有观点认为，应该根据其基本特征的表达来审查初始品种和实质性派生品种的实际贡献比例。有观点认为，可以借鉴其他许可证制度（如SEP），甚至可以根据《名古屋议定书》制定植物遗传资源许可证和示范合同条款的行业标准方法。

也有观点认为，在实质性派生品种相关的案件中，举证责任应该倒置，因为实质性派生品种的育种者才会拥有更真实的品种来源证据。在这种情况下，原始的育种记录作为证据的重要性大大提高。可以想象，在分子标记结果不唯一或者有争议的情况下，原始育种记录是品种来源的重要证据。这对我国育种者提出了更高的要求和挑战。笔者曾经整理过老育种家提供的原始育种记录，其中关键证据田间记录本为多人手写，字迹难以辨认，语言也存在一些逻辑缺陷。该证据作为诉讼案件的证据提交，证据的真实性受到了对方律师的质疑。未来的育种企业和个人，应当建立完整的育种记录管理体系，可以考虑采用证据固定平台提前固定育种记录，未雨绸缪的避免涉及实质性派生品种相关的权属纠纷和侵权风险。

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总结与展望

农业、林业生产在满足我们社会的物质需求中发挥着关键作用。植物新品种的保护不仅是一项法律制度，而且在很大程度上也是一项社会、经济和科学的进步。至关重要的是，植物育种的创新应获得适当的创新激励，这需要对实质性派生品种的概念和保护进行更新和重新定义。目前，我国的新《种子法》已经建立了实质性派生品种的保护制度，这对于保护种业创新成果，鼓励农业企业和科研机构更多地投入种业创新具有重要的意义，有助于提高我国种业创新能力，增强我国农业、林业的核心竞争力。

注释

[1]全国人大常委会， 关于《中华人民共和国种子法（修正草案）》的说明，2021年8月17日。

[2] 国际植物新品种保护联盟，《国际植物新品种保护公约》1991年文本，1991年3月。

[3] 席琳，实质性派生品种制度十问十答，《中国花卉报》，2023年4月18日。

[4] 付雪丽等，《中国种业》，2023年第2期20-23页。

[5] Joel Smith. As gene editing techniques come to the fore in the UK and elsewhere, industry increasingly needs clarity on the breeder's exception to plant variety rights. first published in May 2022, on IAM media.com

[6]  Bostyn SJ. Plant variety rights protection and essentially derived varieties: A fresh proposal to Untie the Gordian Knot. GRUR International. 2020;69:785-802. DOI: 10.1093/grurint/ikaa094

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