从“万词霸屏”案看竞争关系的认定

作者 | 陈子朝 山东睿扬（青岛）律师事务所

编辑 | 墨客

2022年3月，江苏省苏州市中级人民法院对全国首例“万词霸屏”案作出判决[1]，认定“万词霸屏”行为构成不正当竞争，属于《反不正当竞争法》第12条第2款第4项规定的“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”。本案判决引起社会广泛关注，许多媒体进行报导，认为本案对于打着技术中立旗帜行网络黑灰产之实的行为进行了有力打击，有利于维护网络用户的合法权益，保护公平竞争的互联网市场秩序，促进营造风清气正的网络空间环境。

搜索引擎是获取网络信息的门户，已经成为流量竞争的重要战场，而搜索结果的前几名往往最容易被用户关注与点击，于是这些位置更成为必争之地。无论是如百度公司自家的百度推广，还是本案中出现的“万词霸屏”，均是一种用价格换取流量的做法。这种“价高者得流量”方式的利弊暂且不论，其客观结果是铺天盖地的广告和垃圾信息让用户在筛选搜索结果时深受其扰。因此作为网络用户，我们自然是支持各种有利于维护网络环境清朗的结果。但是否应当通过《反不正当竞争法》对其进行规制，笔者认为值得商榷。

案情简介

本案被告闪速推公司提供在百度搜索引擎中的“万词霸屏”服务。具体来说，这种服务是闪速推公司通过系统为客户自动生成包含上万个能被搜索引擎算法识别的关键词的推广网页，并在闪速推公司合作的“高权重网站”（即高质量网站，这些网站的内容更容易被搜索引擎的算法排在靠前位置）中设置二级服务目录，发布这些生成的推广网页。这两方面技术手段使得与客户相关的内容有更高的概率匹配用户输入的关键词，从而提高获取流量的可能性。

百度公司认为，当网络用户使用行业常用关键词进行搜索时，这些推广网页大量占据搜索结果首页位置。此行为破坏了百度搜索引擎正常收录和排名秩序，制造了大量网络垃圾信息，影响了百度搜索用户体验，降低了用户对百度搜索的信任，造成了百度公司搜索引擎算法失准，为此承担了大量经济损失。闪速推公司的行为已经违反了诚实信用原则和公认的商业道德，破坏了正常的市场竞争秩序，构成不正当竞争。故诉至法院。

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典型案例丨判赔275.3万元！全国首例“万词霸屏”不正当竞争纠纷案

案件分析

本案主要争议焦点之即为闪速推公司的行为是否构成不正当竞争。法院从竞争关系、行为不正当性、诚实信用原则和商业道德、竞争损害几方面进行了论证，最终得出提供“万词霸屏”服务构成不正当竞争行为，这符合非类型化不正当行为认定的一般路径。本文主要就其中竞争关系这一要件的认定进行讨论。

本案法院对原被告之间存在竞争关系的论证从四方面展开：第一，从所属行业来看，原告百度公司是百度网站的主办单位，百度搜索引擎为全球知名的中文搜索引擎。被告闪速推公司是闪速推网站的运营主体，是一家为他人提供“万词霸屏”服务的公司。两者均从事互联网行业；第二，从使用技术来看，被告闪速推公司通过租赁“高权重网站”二级目录创建推广网页的方式提供“万词霸屏”排名服务的行为，直接影响了相关关键词在百度搜索引擎的排名位置；第三，从客户对象来看，被告闪速推公司网站宣传中，明确针对原告百度公司提供的百度搜索为服务对象，并以百度搜索logo为其网站示范案例；第四，从互联网竞争特性来看，互联网竞争具有鲜明的流量竞争的特性，认定竞争关系应聚焦于“竞争性利益”的保护，被告闪速推公司推出的“万词霸屏”排名技术依附于百度搜索引擎而生存于搜索引擎生态圈中，其对百度公司的用户群体和交易机会具有天然的争夺性。

笔者认为，法院提出的四方面理由无法推断出原被告之间具有竞争关系，本案法院虽然将竞争关系作为构成不正当竞争的要件之一，但宽泛的认定竞争关系的存在，使竞争关系要件形同虚设。这一问题在我国反不正当竞争法适用中已经普遍存在，竞争关系的泛化、虚置问题理论界至今未有定论。针对此问题，本文意图简单归纳总结有关我国反不正当竞争法中竞争关系要件的理论观点和实践经验，并对本案在竞争关系方面提出一些不同看法。

一、竞争关系理论的扩张

在互联网经济的大背景下，以平台为基础的新经济形态出现，使得竞争呈现出与传统截然不同的形态；相应的，反不正当竞争法中传统的竞争关系也随之不断扩张。传统竞争关系的内涵主要从商品可替代性出发，认为竞争关系是指商品间具有替代关系的经营者之间的相互争夺交易机会、抢占市场份额的关系；商品不相同、不具有替代关系的经营者之间不存在竞争关系，不发生不正当竞争行为。这种传统竞争的关系也被称为狭义竞争关系或直接竞争关系，这同一概念的两种不同名称分别来源关于新型竞争关系的两种主流学说，一是直接、间接竞争关系说，一是狭义、广义竞争关系说[2]。两种学说均将竞争关系的考量从同行业或可替代性扩张至造成损害、利益争夺、妨碍竞争等。这种扩张对于弥补传统竞争关系的局限性、合理扩大反不正当竞争法的适用范围有着正向作用。

然而，两学说在竞争关系的法律定位上存在着重大差异。直接、间接说认为，竞争关系是不正当竞争行为的构成要件；而狭义、广义学说认为竞争关系的扩张实际目的是为了摆脱竞争关系在不正当竞争行为认定中的束缚，与其任意扩大解释不如虚置，竞争关系可以是作为损害判断的考量因素，但不应成为不正当竞争行为的构成要件。[3]这种对竞争关系的淡化虽然有利于反不正当竞争法在互联网经济背景下应对新的竞争行为，也能够较好适应互联网经济“流量争夺、跨界竞争”的特点，但是过分扩大了反不正当竞争法的适用范围，与其谦抑性的特点背道而驰。

二、竞争关系在我国司法实践中的定位

在我国司法实践中，论证竞争关系一直属于必不可少的环节[4]。最高院早在2004年就提出竞争关系是构成不正当竞争行为的要件[5]，但权威规范、指引的缺失导致法官在论证间接竞争关系时只得发挥对市场经济特性的理解，创设出了一系列不同的认定间接竞争关系的理由。例如，以经营模式相同为由[6]，以破坏竞争力造成经济损失为由[7]，以不正当妨碍竞争活动且损害了合法权益为由[8]，等等。在这种情况下，一些法院也出台指导性文件，对竞争关系的认定进行指引。例如，北京高院2016年颁布的《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》中指出，经营者之间具有下列关系之一，可能损害原告合法权益，造成交易机会和竞争优势变化的，可以认定具有竞争关系：（1）经营的商品或者服务具有直接或者间接的替代关系；（2）经营活动存在相互交叉、依存或者其他关联的关系。

虽然在部分互联网竞争不正当竞争案件中，对竞争关系的论证只存在形式意义，但其作为不正当竞争的构成要件的地位没有改变。但在2018年第四次全国法院知识产权审判工作会议上强调“正确认识竞争关系的法律定位，竞争关系并非认定不正当竞争或者提起不正当竞争之诉的条件”之后，无论从理论研究还是司法实践都出现了更多虚置竞争关系要件的倾向。例如，北京爱奇艺科技有限公司与北京搜狗信息服务有限公司、上海恩度网络科技有限公司其他不正当竞争纠纷上诉案[9]判决中，法院认为2017年修订的反不正当竞争法重在通过规制行为来调整竞争关系，而从其对不正当竞争行为的界定来看，并未要求具有严格的竞争关系，只要经营者违反诚实信用原则和公认的商业道德，实施的行为扰乱市场竞争秩序、损害其他经营者或者消费者的合法权益，就可以认定为不正当竞争行为。

在摈弃竞争关系的呼声越来越高的情况下，最高院《关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》（下称司法解释）于在2022年3月出台，为这一争辩按下了暂停键。司法解释第二条规定，与经营者在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系的市场主体，人民法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的“其他经营者”。这一规定一方面强调了竞争关系作为构成要件的地位，另一方面将竞争关系明确为间接竞争关系，也就是与直接、间接说的观点基本一致。

三、坚持以竞争关系为要件的价值

以竞争关系为不正当竞争的构成要件绝不仅有象征意义，实际上有利于反正当竞争法适用的谦抑性。

谦抑性最初是在刑法领域经常被提及的概念，逐渐也成为了经济法领域的重要内容。有学者认为谦抑性是指，在自由主义和市场竞争基本假设下的私法能够发生作用的范畴内，经济法应保持必要的谦恭和内敛，让位于起决定性作用的市场机制，而不轻易使用国家干预，令经济法作为一个补充性和最后手段性的机制而存在，杜绝在处理政府与市场关系时“泛干预主义”倾向的发生。[10]具体到反不正当竞争法领域来说，是司法应当为经营者的自由竞争留有余地。如果法律的长臂借助“竞争关系”的失位而不断延伸，显然将会剥夺市场参与者的合理预期，最终将与反不正当竞争法促进竞争的目标背道而驰。此外有学者还指出，竞争关系的失位可能将使一些经营者利用对因果关系、损害结果的评判更加宽松的反不正当竞争法，逃避民法一般侵权条款的适用[11]。此处的“失位”应包含两方面，一是忽略竞争关系论证的直接失位，二是竞争关系过于泛化导致失去实质意义的间接失位。无论何种失位，最终结果都是使反不正当竞争法的适用脱离了竞争关系的限制。

主张摒弃竞争关系的一个重要理由便是严苛的要求狭义竞争关系已经不再符合现代反不正当竞争法的法律定位和适用逻辑。反不正当竞争法已经发展成为以经营者利益、消费者利益、公共利益为保护对象的行为规制法；相应的，竞争关系也应当契合这一发展趋势。笔者认为，这种观点矛头指向的是“狭义”，其实并未全盘否认竞争关系的价值。然而狭义竞争关系困局，实际上通过间接竞争关系的创制已经能够得到较好的解决。但是需要看到的是，由于目前没有也将很难能够提出普遍适用的、详细具体的间接竞争关系规则，竞争关系的扩张解释存在无序性和盲目性，使得实践中的竞争关系认定率极高[12]，实际与不讨论竞争关系在结果上是一致的，而这也是主张摈弃竞争关系的另一重要理由[13]。所以确有必要统一认定间接竞争关系的考量标准，为法官的自由裁量提供一个不过于抽象的参照，也能够让竞争关系真正发挥其价值。

然而由于竞争关系复杂多变的特定，这种标准应为动态而非静态，甚至有的案件仍需要对竞争关系进行狭义理解[14]，但直接以受到损害、违反竞争原则进行认定间接竞争关系也欠妥。笔者认为，这种动态的观点不应过于脱离直接竞争关系中的“可替代性”，可在此基础上以“经营模式的近似程度”、“用户群体的重合程度”两个因素为参照。前者主要系供应方角度，经营模式反映了供应方意图开拓什么市场；后者主要系需求方角度，用户群体反映了消费者意图在什么市场中支付对价。[15]在具体案件中，法官可以根据双方在市场中的不同角色，综合考虑通过反复考虑供需双方的立场，动态地判断双方产品的提供是否发生替代以及替代的程度，且这种替代不仅包括现时的替代，也包括将来具有替代的可能。[16]

四、对“万词霸屏”案竞争关系的不同观点

笔者认为，法院在“万词霸屏”案中对竞争关系的论述就属于过于宽泛的解释。法院的理由可以总结为三方面，一是行业相同，均为互联网行业；二是被告的服务直接指向原告百度公司；三是原告能够与被告之间争夺用户与交易机会。但从法院的具体理由来看，实难得出原被告之间存在竞争关系这一结论。

首先，从行业来看法院认为两者均从事互联网行业。这一理由在互联网行业如此细分的当下，显得有些牵强。网络商业已经涵盖了社会生活的每一个角落，如果将互联网看作一个整体行业，那么所有涉网络的经营者都具有竞争关系，这显然是不合理的。

其次，法院认为被告的服务直接指向原告。笔者认为，百度公司提供的服务是搜索引擎，这种平台服务的经营者不应该与平台内部具体服务的经营者具有竞争关系。平台服务的经营者，如果与该平台生态内部的各个具体业务的经营者具有竞争关系，那么平台将变成一种平面的结构。而事实上，平台至少是由基础设施即服务、平台即服务、软件即服务三层结构组成的，每层结构中还有进一步的细分。处于平台中的具体细分服务必然会指向该平台，也必然会符合该平台的特性。因此，以被告服务针对原告百度公司难以得出双方具有竞争关系的结论。

最后，法院认为，被告与原告之间存在用户群体的重合和交易机会的争夺，但这是对双方服务类型的一种错误认识。本案中原告百度公司提供的服务是搜索引擎，基本服务内容是通过算法将与用户关键词相关的内容抓取并呈现给用户，其服务面向的是广大网络用户，是用户浏览互联网的必经之路。百度公司通过优化搜索的算法，为用户提供更有效、更便捷的搜索服务，使广大网络用户更愿意通过其搜索引擎的结果来进入其他网页。无论用户最终进入哪个网站，只要是通过百度搜索引擎进入的，百度公司都已经获得了该用户的流量。而被告闪速推公司提供的服务是一种类似广告的服务，基本服务内容是通过技术手段使与自己客户相关的内容更容易被用户看到。通过“万词霸屏”技术，闪速推公司的客户有更大的可能获得流量，因此这种服务主要面向的是需要获取更高流量的主体，可以推测往往是商业主体而非普通网络用户。因此，原被告服务的用户群体是由巨大差异的，一方是通过优质的搜索服务吸引每一位网民，一方是通过流量曝光吸引需要广告宣传的商业主体，二者重合的部分非常有限，争夺交易机会的可能性也很低。

综上所述，法院在本案中借以认定竞争关系的几方面理由均过于宽泛，本案的双方不具有竞争关系。

五、余论

前文提到，百度公司往往通过竞价排名的方式将搜索引擎结果的黄金位置作为广告位，百度公司称之为“商业推广”。因此笔者想到，从提供搜索结果广告服务的角度来看，百度公司确实与闪速推提供的服务是同一种类的，面向的用户也是需要商业推广的主体。然而笔者查阅百度推广服务协议发现，提供推广服务的单位与本案原告北京百度网讯科技有限公司并非同一主体；同时该协议声明，不得基于该协议的任何条款或条件对北京百度网讯科技有限公司取得任何权利主张、诉讼、追索、索赔或赔偿权利。因此，提供搜索结果广告服务的主体并不是本案的原告，如果以搜索结果广告服务的主体作为本案原告，似乎在竞争关系方面更有证成的可能。

注释

[1] （2021）苏05民初1480号

[2] 对于新型竞争关系，有学者总结了狭义广义说、直接间接说、水平垂直说等，但从实质上还是可以最终归纳为狭义广义说与直接间接说两种。两种学说分别以狭义竞争关系和直接竞争关系来指代传统的以可替代性为核心的竞争关系，因此本质上是同一的。见陈兵：《互联网经济下重读“竞争关系“在反不正当竞争法上的意义——以京、沪、粤法院2000~2018年的相关案件为引证》，载《法学》2019年第7期。

[3]竞争关系常常可作为认定是否具有损害或者损害可能性的要素，或者说原告资格中的利害关系通常根据竞争关系进行认定的，但却不是是否构成不正当竞争或者不正当竞争行为的要件，更不是使用反不正当竞争法的前提条件，司法实践中恰恰发生了张冠李戴的错位。见孔祥俊：《反不正当竞争法新原理（总论）》，法律出版社，2019年版，第196-197页。

[4] 有学者通过对2000年至2018年京、沪、粤三地互联网不正当竞争案件审理情况的梳理发现，各法院对互联网不正当竞争行为的认定标准并不统一，尤其是在纳入统计的176起案件中，主审法官未明确论述诉争双方竞争关系的案件仅有26起，足见竞争关系至于不正当竞争行为认定的重要性。见陈兵：《互联网经济下重读“竞争关系“在反不正当竞争法上的意义——以京、沪、粤法院2000~2018年的相关案件为引证》，载《法学》2019年第7期。

[5] 曹建明：《加大知识产权司法保护力度，依法规范市场竞争秩序——在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》，2004年11月11日。

[6] （2011）二中民终字第12237号，在北京奇虎科技有限公司、北京三际无限网络科技有限公司与腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司、奇智软件（北京）有限公司不正当竞争纠纷案。法院认为，从细分市场来看，原被告经营业务并不相同，但均采用了“免费基础服务+增值收费服务+广告收费”的运营模式在网络市场内进行经营，……从而产生了网络服务范围与用户群体的重合交叉。

[7]（2006）高民终字第265号，北京珠峰万维科技发展有限公司、珠穆朗玛网络有限公司与北京中搜在线软件有限公司等不正当竞争和侵犯著作权纠纷案。

[8] （2010）鲁民三终字第5-2号，北京百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司等不正当竞争纠纷案。

[9] （2018）沪73民终420号。

[10]刘大洪、段宏磊：《谦抑性视野中经济法理论体系的重构》，载《法商研究》，2014年第6期。

[11]在近期作为典型案例发布爱奇艺与奇虎就360浏览器“边录边播”功能的不正当竞争一案【（2021）京73民终496号】中，在原告未提供任何证据证明其实际损失与被告违法所得，更未证明损害与行为之间的有直接因果关系的情况下，法院仍酌定赔偿经济损失30万元（含律师费10万元）。如果脱离竞争关系的判断，这种证明标准在民事侵权领域是不能想象的。见覃仪，崔军：《反法最新司法解释再谈“竞争关系”》，知产力公众号，2022年3月25日。

[12]有学者对102件发生在网络商业环境中的不正当竞争案件进行了研究，未发现一起明确否定原告与被告之间竞争关系的案例。即使对于那些驳回诉请的案件法院也没有从否定原告与被告之间的竞争关系人手。换句话说，在所有研究的案件中，原告与被告之间的竞争关系都得到了认定。相较于传统商业社会的情况，网络商业环境中不正当竞争案件原告与被告之间的竞争关系具有极髙的认定率。在该类案件中，竞争关系不再成为法官轻易否定原告竞争权益的手段，但是在不同的案件中对于竞争关系的界定模式却是不同。见王永强：《网络商业环境中竞争关系的司法界定——基于网络不正当竞争案件的考察》，载《法学》，2013年第11期。

[13]例如，孔祥俊教授认为，为解决必须解决的实践问题，实践中开始想方设法以其他方式和理论从广义上解读竞争关系，扩张竞争关系的内涵，甚至有时不惜进行扭曲性解释。见孔祥俊：《反不正当竞争法新原理（总论）》，法律出版社，2019年版，第196-197页。

[14]在各异的不正当竞争案件中，有的案件在认定竞争关系时需要采取广义理解，有的案件仍需要作狭义解释。事实上，在相当一部分互联网不正当竞争案件中，狭义、直接的同类竞争关系的认定依然是法官审理某类案件是否属于不正当竞争、经营者是否拥有诉权的先决条件。见叶明，陈耿华：《互联网不正当竞争案件中竞争关系认定的困境与进路》，载《西南政法大学学报》，2015年第17卷第1期。

[15]黄武双，谭宇航：《不正当竞争判断标准研究》，载《知识产权》，2020年第10期。

[16]同上。

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