庭审直击 | 查公司、查老板、查关系，到底该找谁？

作者 | 祝余

编辑 | 季文梨

近日，北京知识产权法院针对北京金堤科技有限公司（“天眼查”产品及服务的经营者）诉企查查科技有限公司（曾用名苏州朗动网络科技有限公司，“企查查”产品及服务的经营者）不正当竞争纠纷案【（2021）京73民终1158号】进行了二审公开开庭审理。（为表述直观方便，下文将当事人名称分别用其产品天眼查、企查查代替）

作为企业信息查询的头部平台，“二查之争”由来已久，知产力曾详细梳理了“二查”之间的“爱恨情仇” ——企信查询领域深水区：“二查之争”为哪般？  

从“虚假宣传诉讼”到“广告语之争”，“二查”之间的火药味也越来越浓！

2019年7月，天眼查将企查查告上法庭，称企查查将其首创的“查公司，查老板，查关系”（简称“三查”）广告语，用在其自身的广告宣传中，造成相关消费者混淆误认，转移和淡化了天眼查依据相应广告享有的权益，获得本不应享有的竞争优势，违背诚信原则和商业道德，构成不正当竞争；请求法院判令企查查停止不正当竞争行为、消除影响、赔偿500余万元。

天眼查一审获赔200余万元，同时一审判决企查查停止使用涉案的“三查”广告语并消除影响。企查查不服一审判决，提出上诉。

9月1日上午，北京知识产权法院开庭审理了本案【（2021)京73民终1158号】。围绕争议焦点，二审法院充分听取了双方事人的陈述。法律层面争议的焦点问题主要是：广告语能否作为反法中的商业标识进行保护、企查查使用涉案广告语是否构成不正当竞争行为，以及对涉案广告语进行保护对市场竞争的影响。

一、涉案广告语是否构成反法中受保护的商业标识

一审法院归纳了认定广告语构成受保护的商业标识的四个要件：

（1）广告语为特定主体所创设（2）广告语并非行业内经营者普遍使用的约定俗称的用语（3）广告语宣传的商品或服务系知名商品或服务，且广告语被作为商业标识使用（4）广告语具有固有显著性或者在使用过程中获得的区别与固有含义的第二含义。并结合相关证据认定：“三查”广告语已经和“天眼查”产品及服务建立起了稳定的联系，相关公众能通过该广告语区分“天眼查”与其他产品及服务的来源，“三查”广告语可以被认定为可为带来竞争优势和经济利益的商业标识。

在本次庭审中，企查查方认为广告语与商业标识存在本质区别，因此认定广告语构成商业标识的门槛与条件应该更加严格：（1）广告语可以独立于商标，单独具备识别来源的功能（2）广告语识别来源的功能要达到与商标实质相同的效果（因此，相对抽象的广告语显著性更强）（3）将广告语作为商业标识进行保护，不会损害公共利益和市场竞争。

具体到本案，涉案广告语不应获得商业标识保护，理由如下：（1）涉案广告语在第35类、42类上的注册申请已被商评委驳回；（2）涉案广告语不符合受保护的商业标识的构成要件：首先，天眼查不是最早使用相关广告语的主体；其次，涉案广告语有在先证据证明，独创性较弱；再次，涉案广告语没有作为商业标识使用，很多属于功能性描述，不具备独立于商标的识别功能；最后，涉案广告语很难与来源建立唯一稳定的联系，没有证据证明消费者对涉案广告语有识别来源的认知。（3）对涉案广告语进行独占性的保护，会给商业信息的传播产生影响，损害正常的市场竞争。因此对涉案的三查广告语不应当给与商业标识保护。

天眼查方认同企查查方提出的广告语与商业标识的区别，但提出，应当明确广告语在一定程度上可以转化为受反法保护的商业标识；并且对广告语进行商业标识保护的门槛不应该过高，理由如下：（1）商标申请注册的成本费用较低，但是广告语的宣传成本远远高于商标申请注册的费用（2）反法的立法目的是打击不正当的竞争行为，本案中企查查有明显过错，明知涉案广告语为被天眼查知名的广告语，却在自己的宣传中使用，理应受到反法规制。

二、上诉人企查查使用广告语的行为是否构成不正当竞争

一审法院认定，朗动公司在“企查查”产品和服务中使用“三查”及类似广告语，足以误导公众，明显存在主观恶意，违反了反不正当竞争法第六条第四项之规定，构成不正当竞争。

企查查方则认为：企查查对涉案广告语的一直与“企查查”商标一起使用，不是商标意义上的使用，而是为介绍其服务功能的目的使用；即使“三查”广告语属于天眼查可以独占使用的权益，企查查的使用仍然不构成侵权，属于在先正当的合理使用；这种使用不具有混淆可能性。

天眼查方反驳：企查查将商标与广告语一起使用，目的就是将用户引入到企查查的网站，本身就是不正当竞争的行为。

三、本案一审判决对竞争和公共利益的影响

企查查方认为对涉案广告语进行垄断保护会产生负面影响：

（1）对于商标法不予注册保护的广告语，如果在反不正当竞争法下获得保护，会使商标注册审查制度落空；（2）如果判决认定“三查”广告语为天眼查独占使用，对于企业查询行业，甚至其他使用类似描述的行业都会带来不确定性，进而对市场产生一系列的影响（3）对“三查”广告语的垄断，不符合反法的立法初衷，会损害市场竞争。

天眼查方认为，涉案广告语的保护不会对市场和公共利益产生影响：

首先，一审判决已经做好了公共利益的平衡，把一些功能性的使用描述排除出保护范围之外，具有合理性；其次，庭审中企查查方曾表述，早年在没有使用“三查”广告语的时期，该公司在企业信息查询行业已发展较好，这也从侧面证明了对涉案广告语的保护并不会影响正常的市场竞争和公共利益；最后，反法的兜底性质就决定了，为实现其立法目的，对于商标法不能进行保护的，反不正当竞争法应予以保护。

商场如战场，“二查之争”硝烟弥漫。在相关诉讼中，许多知产理论问题也呈现出来，值得我们去思考。知产力也会持续关注本案的进展情况。

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