一文打通企业商业秘密保护管理体系构建的“任督二脉”

作者 | 郭子龙  北京乾成律师事务所

编辑 | 布鲁斯

目 录

引 言

一、商业秘密保护典型问题梳理

二、揭开商业秘密的神秘面纱

三、商业秘密保护法律要点解析

四、商业秘密泄露的实务情形汇总

五、商业秘密保护管理体系的构建逻辑

引  言

工业革命爆发以后，号称日不落的大英帝国，为了保护自己当年在世界上独领风骚的胜利果实，果断禁止了工业机械的出口和技术工人的移民。而当时立国不久，还在猥琐发育的美丽国却堂而皇之地设立了一个鼓励出售技术秘密的奖金系统，甚至还专门派间谍去英国偷窃机器图纸。果然，重赏之下必有勇夫。

塞缪尔·斯莱特，便是在此重大利益的驱使之下，带着英国纺织机的商业秘密登上了美利坚的国土，并于1793年建立了美国第一座棉纺织厂。后来，塞缪尔·斯莱特被曾任美国总统的安德鲁·杰克逊称为“美国工业革命之父”。生动的演绎了一出美国版的“窃钩者，盗；窃国者，诸侯”的戏码。

由此看来，围绕商业秘密的明枪暗箭，其实早就不是什么新鲜事儿。只是随着科技发展水平的提升，其形式越来越多样，其手段越来越先进，其行为也越来越隐蔽，而已。可以毫不夸张地讲，商业谍战大片随时可能在任意一家企业上演。

这不是庸人自扰，也不是杞人忧天，更不是危言耸听。

他归纳自司法大数据的分析。根据对大量商业泄密案例的统计分类后发现，80%以上的失泄密事件，都是由企业内部涉密人员泄露所致，甚至在商场如战场的江湖厮杀中，流传着这样一个公开的秘密：“所谓挖人，挖的就是商业秘密”。

他也总结于一个个血淋淋的真实案例。比如：浙江蓝天环保6名核心员工携带商业秘密离职，成立新公司从事同业生产经营，导致蓝天环保公司实际损失利益超过1亿元；江苏圣奥化学橡胶防老剂6PPD和中间体 RT 培司有关的技术秘密被内部员工以40万元卖给竞争对手山西翔宇化工，导致圣奥化学损失2亿多元；浙江新和成股份的内部员工携带新和成研发的维生素 E 的工艺流程和操作规程，跳槽到竞争对手，导致新和成直接损失5000多万元...

这些受过伤的企业，都曾拿起法律的武器。然而遗憾的是，根据裁判文书公开案例库所呈现的数据信息显示，原告的胜诉率竟还不到10%。

问题到底出在哪里？个中根源又有几何？接下来，本文便带您一起层层剥茧，寻根问底，一探究竟。

一、商业秘密保护典型问题梳理

（一）

保密意识欠缺

1.企业管理者对商业秘密之于企业的重要性认识不足。不能正确认识商业秘密作为无形资产在生产经营、创新发展中的巨大价值，无法预估或错误评估商业秘密泄露后对企业的危害后果；

2.企业员工主人翁观念淡薄。加之商业秘密知识匮乏，保密意识缺乏，在工作、生活中对已知悉的企业商业秘密的保护，或毫不留心，或不以为意，故意或过失泄露商业秘密的现象严重。

（二）

商业信息定密难

1.企业在对商业秘密进行识别评定时，不能正确评估对企业有重要价值的商业秘密，尤其是一些尚未带来现实利益或显露重要价值的商业信息的奇货可居，或错误的认为某些商业信息不具备保护的必要性，从而导致企业于激烈的市场竞争中错失机遇；

2.企业过度扩大商业秘密保护范围，笼统地将所有商业信息不加区分的予以保护，以致草木皆兵、风声鹤唳，员工因而噤若寒蝉、束手束脚，企业的商业秘密保护成本于无形中骤增，却又缺乏保密的精准性。

（三）

商业秘密鉴定难

赖因商业秘密案件大多具有专业性、复杂性、精密性等特征，故而在认定商业秘密尤其是涉及技术类商业秘密案件上，往往需要借助专业鉴定机构出具鉴定意见书或鉴定报告等对商业秘密予以确认。

然，目前国内对商业秘密的鉴定还缺乏统一的操作规范和标准，且专业的商业秘密鉴定机构少、鉴定专家不多，又造成商业秘密在鉴定上存在鉴定不准确、鉴定成本高等诸多问题。

（四）

商业秘密维权难

1.随着网络信息技术的发展，侵权形式更加隐蔽，侵权手段愈加多样，导致原告举证难；

2.商业秘密法律业务涉及专业领域广，对律师的综合能力和理论素养要求较高，导致普通律师承办难；

3.权利人的实际损失难以量化或侵权人的违法获利难以取证，导致法院判赔难。

（五）

保密措施不符合法律保护的要求

或根本没有建立切实可行的商业秘密保护管理制度；或虽已颁行商业秘密保护相关规定，又往往过于复杂无法落地，或过于简单难以落地，缺乏专业性、细则化和实操性。

一遇纠纷，根本无法形成完整的证据锁链以支撑其诉请，维护其权益。拿到败诉判决的那一刻，除了怪罪于法律不健全、律师水平不行或法官徇私枉法之外，也只能徒叹奈何。

事实上，虽然已有相当数量的企业初步具备了商业秘密保护的意识，一些大中型企业也在逐步制定相关的保密制度，采取相应的保密措施，但是从总体上看，绝大部分企业自上而下，对于商业秘密的认知与理解，以及针对商业秘密如何进行行之有效的管理，怎样施加法律认可的保护，实际仍然处于相对初级的阶段，相当粗浅的水平，甚至存在诸多的认知误区。

而要解决以上问题，若没有对商业秘密知识的结构搭建，没有对商业秘密本质的深刻理解，没有对商业秘密特征的通透体悟，终如隔靴搔痒，终究难得要领，终将劳而无功。

二、揭开商业秘密的神秘面纱

“现代管理学之父”彼得·德鲁克曾言，企业唯一正确的目的就是“创造顾客”。企业的基本职能仅有两个，即“营销与创新”。两大基本职能在市场竞争中发挥作用通常表现为两种形式，一种是同质化竞争，一种是差异化竞争。

其中，同质化竞争，即采用公知的技术和方法，利用相同或近似的产品和服务进行同业竞争，然，由于产品的技术含量、使用价值趋同，竞争发展到最后，只能是价格大战，两败俱伤。而差异化竞争，则是追求企业在全行业范围内区别于竞争对手的独一无二或无与伦比的东西来展开竞争，主要即指知识经济，包括商标、专利、版权、商业秘密等。

由此，我们不难得出，企业商业秘密的本质，其实是一种具有外在竞争价值的内部秘密信息。

它可以被合法获取，但却不能被公之于众。因为其一旦被公之于众，便很难再是企业维持竞争优势的关键，创造领先价值的核心。也正因如此，它才有资格、有必要、有价值被我们花费财力、耗费精力、付出努力去保护、去管理、去维系。

实践中，企业合法获取商业秘密的途径，一般包括但不限于如下六种方式：

1.企业自主研制、开发取得；

2.经过商业秘密权利人许可、转让而合法取得；

3.通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、破解、分析等方式而获得该产品的有关技术信息。即通过“反向工程”取得；

4.通过分析、研究公开资料、信息、技术组合取得；

5.因商业秘密权利人自己的疏忽或保护不力，造成商业秘密泄露而使他人获得；

6.其他合法渠道取得。

而一项商业信息，是否应当列入商业秘密的范围进行保护和管理，一般又从以下几方面考虑：

1.该信息是否具有保密的必要性：

2.该信息是否具有保密的可能性；

3.以商业秘密方式进行保护，是否具有更好的效果。

由此进一步思考，哪些或什么样的商业信息具备成为商业秘密的资格呢？

我国现行有效的《反不正当竞争法》（2019修正）第 9 条对于商业秘密的定义则为：

“商业秘密是指，不为公众所知悉（即非公知性）、具有商业价值（即价值性）并经权利人采取相应保密措施（即保密性）的技术信息、经营信息等商业信息”。

一看都懂，确实言简意赅。

不是所有的牛奶都叫特仑苏，原来也不是所有的商业信息都能称之为商业秘密。

只有同时满足“三性”的商业信息才有资格成为商业秘密，也只有真正的商业秘密才能得到法律的保护。

一用就懵，因其微言大义。

比如：不为公众所知悉应作如何理解？符合哪些情形可以认定为具备商业价值？怎样的保密措施才能得到司法裁判的认可？

原来你以为的商业秘密，并不一定真的构成商业秘密。

三、商业秘密保护法律要点解析

（一）

不为公众所知悉——“秘密性”

第一，此处的“公众”，一般是指商业秘密所属同行业或同领域的工作人员或竞争者。

第二，作为商业秘密的技术信息或经营信息，并非是通常从事其所属领域的人所普遍了解或容易获得的。

第三，作为商业秘密的技术信息或经营信息，是需要依靠商业秘密的“创造者”利用公知的知识、经验或技巧，经过整理、探索、改进或加工，以及人力、财力、物力的投入方能获得。

因此，具有下列情形，通常将被认定已为公众所知悉，即不具备秘密性。

(1) 该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；

(2) 该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；

(3) 该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露过；

(4) 该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；

(5) 该信息从其他公开渠道可以获得；

(6) 该信息无需付出一定的代价即可容易获得。

（二）

具有商业价值——“价值性”

第一，作为商业秘密的技术信息或经营信息，因其秘密性而具有现实的或潜在的商业价值，能为权利人带来经济利益或竞争优势，此亦为商业秘密权利人追求商业秘密保护的目的和需求法律保护的初衷。

第二，商业秘密的价值性体现既可能是正向的，也可能为负面的，比如失败实验的记录、调研中排除的事项对象等。

第三，商业秘密的价值性既可以是现实的，也可以是潜在的，比如客户名单、招投标资料等。

司法实践中，符合下列情形之一的，通常认定为该信息能为权利人带来商业利益或竞争优势，但有相反的证据能证明该信息不具有商业价值的除外：

（1）该信息给权利人带来经济收益的；

（2）该信息对其生产经营产生重大影响的；

（3）权利人为了获得该信息，付出了相应的价款、研发成本或者经营成本，以及其他物质投入的；

（4）涉嫌侵权人以不正当手段获取或者试图获取权利人的商业秘密的；

（5）其他能证明该信息能为权利人带来商业利益或竞争优势的情形。

（三）

经权利人采取相应保密措施—“保密性”

即商业秘密权利人或合法持有人采取的，与商业秘密信息相适应的，合理、适当、有效的保密措施。

事实上，所谓商业秘密保护管理体系的构建，主要便是围绕保密措施的制定、实施与存证而展开，也是律师智慧型法律服务最集中的体现。

实践中，司法机关并不要求商业秘密权利人对商业秘密采取的保密措施是绝对无缺陷的。如果权利人有意识地采取了如下相应的保密措施组合，并且在通常情况下，足以防止商业秘密泄露的，基本会被认定为具有保密性。

1.    通过教育培训、规章制度、书面告知等方式，对可能接触、获取商业秘密的管理者、员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；

2.    对涉密的实验室、生产车间、设备设施等限制来访者或采取物理隔离措施，如门禁、监控、权限控制等进行区分管理的；

3.    以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；

4.    对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；

5.    要求转岗/离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；

6.    限定涉密信息的密级、保密期限和知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容的；

7.    入职/履职/离职面谈，提醒、告诫现职员工和离职员工履行其保密义务的；

8.    对涉密信息载体采取了加密加锁、访问限制、网络隔离、双因子鉴别、堡垒机、应用防火墙等预防措施或在相关载体上加注保密标志或加密提示的；

9.    对于涉密信息采用分级分类、密码代码、数字水印、VDI等；

10.   制定相应的保密管理制度，并与相关人员签署保密协议或者在相关合同中约定保密义务的；

11.   在劳动合同或保密协议中对商业秘密范围有明确界定且与其所主张的秘密范围相符，或在竞业禁止协议中对保密义务进行明确约定的；

12.   确保涉密信息他人轻易不能获得的其他合理措施；

13.   采取其他合理保密措施的。

而上述一系列保密措施采取的前提，莫不是为了警示他人：“这里有秘密”“这个是秘密”，且除了要达到法律保护的要求，更要从根本上真正实现防止商业秘密泄露的终极目的。

四、商业秘密泄露的实务情形汇总

（一）

主动公开

1.因申请专利而公开。

这里主要是针对技术秘密，企业一项技术秘密产生后，是申请专利保护还是作为商业秘密保护，是必然面临的抉择。至于到底该使用哪种方式保护才效果最佳，仍需结合企业的自身实际和技术的具体情况进行权衡和判断，比如：

（1）企业保密能力强的，可以采用商业秘密的方式保护，全部也无不可；

（2）对简单的、易被他人自行研究成功，或较容易被他人通过反向工程解析获取的技术信息，可能就应着重考虑是否采用申请专利的方式抢占先机更好；

（3）技术信息先进性程度高的，放眼行业，独孤求败，自然首选商业秘密保护，但若技术信息只是推陈出新，所谓引进、吸收、再创新的，也就是可能随时丧失先进性或者可能被他人申请专利的，那就应当采用专利保护；

（4）能够获得专利的可能性大小。申请专利必须符合新颖性、创造性和实用性的要求，如果贸然申请却没有被授予专利，技术秘密又因此泄露，赔了夫人又折兵，得不偿失。

在此必须要说明的是，商业秘密与专利技术不是非此即彼的选择，而是完全可以共生并存，动态结合的举措。例如：

• 一项技术在申请专利前或申请专利未公开之前，应当作为商业秘密加以保护。

• 一项技术或者若干项相关联的技术可以将部分内容申请专利，部分内容作为商业秘密加以保护。

事实上，实践中，对技术信息同时兼采商业秘密和专利保护两种方式，往往最为科学有效。

2.因法律要求的信息披露而公开。

此处主要针对上市公司，赖因商业秘密要求“不为公众所知悉”，而上市公司信息披露制度则鼓励上市公司及时主动披露信息，以保障投资者的知情权。因为对于上市公司来说，其生产经营涉及到的不仅仅是公司特定人的利益，还有广大股民的权益，并由此衍生出上市公司应如何处理好商业秘密保护与信息披露之间关系的问题。

3.其他需要公开的情形。

（1）企业或其工作人员在对外宣传（如媒体推介、网站展示、自媒体发文发视频、各类展览展销会等）、对外合作（如项目洽谈、项目合作、涉外贸易等）、对外交流（如技术研讨会、成果发布会、学术交流会等）过程中，需要公开部分商业秘密的情形。由此或又涉及对外保密管理的规范与技巧问题，其中规范固可形成于制度，而技巧的背后，又是更为复杂的秘密理解的深浅，表达能力的高低，临场应变的强弱等；

（2）企业或其员工、前员工或合作方基于环境保护、公共卫生、公共安全、揭露违法犯罪行为等公共利益或国家利益的需要，而必须披露商业秘密的情形等。

（二）

被动泄露

1.企业工作人员由于疏忽大意而泄密。

例如：对外宣传中，为了展示遥遥领先的行业实力而不小心泄密；对外交流过程中，为了阐明某个技术原理而于不经意间泄密；对外合作中，销售人员为了拿下客户，不惜将所谓部分产品或者工艺的技术秘密信息透露给客户，但又未能拿捏好尺度、把握好分寸等。

2.内部员工蓄谋窃取企业商业秘密转卖给他人。

现实中，此类自作聪明或铤而走险的行为并不鲜见，却又难以预防，甚至最早可追溯至罗马法中的“奴隶诱惑之诉”。正所谓“防人之心不可无，攻人之心不可丢，识人之心不可少，害人之心不可有”，如这般警世名言又何尝不适用于职场与商场。

3.离职员工将知悉的商业秘密泄露。

如员工离职后，进入企业竞争对手处任职，利用了在原单位掌握的商业秘密；或员工利用在企业工作期间掌握的商业秘密，自行创办企业，从事与原单位存在竞争的业务。针对前述情形，除职业道德、协议约束之外，同样也和本企业整体的保护措施是否到位，管理制度是否健全等密切相关。并于实践中，延伸出人才流动与技术秘密保护的冲突与边界、如何正确看待科技人才专业经验与技术秘密之间的关系等诸多问题。

4.外部人员不择手段窃取商业秘密。

现实中，又可分为大概四种常见情形，即：

（1）贿赂、收买、利诱或欺诈、胁迫企业内部人员获取商业秘密；

（2）直接派商业间谍潜伏、刺探获取商业秘密；

（3）通过电子侵入、数据爬虫等高科技手段获取商业秘密；

（4）假意合作（包括咨询、邀标、洽谈磋商等）、假意猎聘（目标对象直指企业涉密人员）等方式获取商业秘密等等。

5.合作伙伴或交易相对人泄密。

虽然在涉密商业合作中，双方一般都会通过签署保密协议等方式，要求对方履行保密义务，承担相应的保密责任，以防止涉密信息的泄露。但是，这种保密协议亦会因一方的公然违约而失去作用。

6.外来人员参观、考察导致商业秘密泄露。

比如，有时企业为了获得外部资金或技术，在外来人员参观和考察时，对于商业秘密的保护没有给予足够的重视，孰不知，在外来人员的参观过程中已不知不觉将商业秘密泄露给了对方。

在此需要强调的是，上列现实中企业所有的泄密情形，都有可能同时成为外部竞争者获取企业商业秘密的途径。即便其，或在非法获取、非法披露、非法使用的侵权行为之间反复试探；或直接游走在违法与犯罪的红线边缘。

五、商业秘密保护管理体系的构建逻辑

众所周知，当今世界，情报已经被国际公认，是继资金、技术、人才之后的企业第四大生产要素。

事实上，国外企业在抢占中国市场的商战中已然使用大量先进的情报手段和成熟战略。这对于商业秘密知识相较匮乏、商业秘密保护意识相对淡薄、商业秘密防泄露措施普遍缺位的大部分中国企业来说，意味着严重的危机。

据统计，商业情报对企业的贡献率,微软为17%，摩托罗拉为11%，惠普为7%...一些专门教授企业情报收集的课程也随之出现，法国更是开设了“经济战学院”。

于是，如何合法获取竞争对手的商业情报，以及如何采取行之有效的商业秘密保护措施，如何建立切实可行的商业秘密管理制度，以有效防范自身合法权益不被他人侵犯，同时防止侵犯他人合法权益，便成为当今企业在大势所趋之下势在必行的事。

而基于上述对商业秘密保护典型问题的梳理、对商业秘密本质要义的理解、对商业秘密保护法律要点的解析，以及对实务中商业秘密泄露的情形汇总，所构建起的商业秘密保护管理体系，通常包括如下三大版块：

即商业秘密保护体系、商业秘密管理体系，以及商业秘密救济体系。

其中，保护体系是核心，管理体系是保障，救济体系则是在前述两大体系的保障下出现问题时的一种补救。

商业秘密的保护体系包括两种方法：一是技术，二是管理。技术是手段和工具，包括数据防泄密系统、访问控制、统一账号管理、数据不落地、最小授权原则等。而管理则是方法和途径。

商业秘密管理体系又包含两个方面，一方面是公司内部的商业秘密管理，包括机构架设、定密管理、涉密人员管理、涉密载体管理、涉密区域管理、涉密设备管理、信息系统管理等；另一方面则是商业活动中的商业秘密管理，包括对外信息发布、技术交流、项目合作等过程中的相关保密管理。

商业秘密救济体系，则大体涵盖失泄密事件的应急处理、证据的留存指引、侵权行为的评估、维权方案的制定等等内容。

三者环环相扣，相互交叉又相辅相成，再结合细则、表单、协议等的不同使用功能，从空间、物品、人员、技术等不同维度，分部门、岗位、项目、阶段等不同模式，为企业全面构建起商业秘密保护管理的钢铁长城。

参考法条索引

1.《中华人民共和国民法典》第一百二十三条、五百零一条、八百六十八条、八百七十一条、八百七十二条、八百七十三条；

2.《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条；

3.《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第三条、四条、五条、六条、七条；

4.《市场监管总局关于<商业秘密保护规定（征求意见稿）>公开征求意见的公告》第七条、八条、十九条。

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