电商“爆款”跟风抄袭屡禁不止，三大专利保护误区，你中招了吗？

作者 | 邓志豪 北京市隆安（深圳）律师事务所

编辑 | 丁格

在电商领域，“爆款”产品因其销量巨大、利润丰厚等特点，一直以来都是电商从业者们竞相追逐的对象。然而，正是因为“爆款”的销量比较有保障，一旦有新品在消费市场有点“爆”的苗头，各路“友商”便会纷纷使出浑身解数进行模仿或抄袭，导致很多“爆款”产品在卖爆之后不久即淹没在众多鱼龙混杂的同类甚至同款产品之中。“爆款”首创者的平均利润被迅速拉低，而所谓的“爆款”很快就沦为食之无味弃之可惜的鸡肋，难逃昙花一现的宿命。

为了延长“爆款”产品的红利期，很多电商卖家也会尝试为自己的产品申请专利，通过电商平台进行专利侵权投诉，遏制竞争对手的跟风抄袭行为。但效果往往不甚理想。造成这一现象的原因是什么？笔者在代理相关案件过程中，发现很多当事人在电商“爆款”的专利保护方面存在一些误区，现整理如下：

电商“爆款”的三大专利保护误区

01

先卖爆后申请专利

这个问题比较好理解。因为“爆款”有点像风险投资，除了努力，还需要点运气。而每一款产品的构思、设计、研发及开模等等工序都要投入成本，在尚不清楚哪款产品会成为下一个“爆款”的情况下，大部分首创者都不愿意在前期投入太多。他们认为，专利申请与否并不影响产品的上市，也不影响其成为“爆款”。所以，在产品卖爆以前，从成本控制的角度来考虑，专利申请方面的投入当然是越少越好。

然而，当产品卖爆以后，因其牵涉的利益瞬间膨胀，跟风者迅速入场，这时候首创者才幡然醒悟，急忙开始着手建造护城河进行防御。由于时间紧迫，考虑到专利的授权时效性及授权难度，外观专利无疑是首选，其次是实用新型专利。而发明专利由于需要经过实质审查，不但授权时间较长，还有一定概率无法顺利获得授权，在这种分秒必争的竞争态势下往往不会被考虑。

于是，一种有趣的现象产生了：在“爆款”出现以后，首创者急忙就该产品的外观申请专利，少数情况下可能也会就该产品的结构申请实用新型专利，几个月后，等专利证书一到手，就开始着手进行批量侵权投诉或诉讼。 

然而，被控侵权人很快就发现其专利使用公开的问题，进而尝试进行现有技术抗辩，甚至可能同时提出专利无效宣告申请。最后，首创者不仅没能制止同行的跟风抄袭，反而白白浪费了大量时间、精力和金钱在这个败局已定的专利攻防游戏里。

02

一件产品只申请一项专利

我们都知道专利有三种类型，但一件产品通常不止由一个零部件构成。因此，一件产品可以同时容纳多项专利。例如常见的手机，全身上下有上千个零部件，但专利的数量比其零部件的数量还要多得多。然而，在现实中，大部分电商“爆款”产品的首创者并不会给自己的产品申请多项专利，常见的原因大概有以下几种：

✓第一，多申请一项专利意味着多一分投入。如上文所述，在未确认该款产品能够卖爆以前，首创者从经营成本上考虑，不愿意投入太多。

✓第二，“爆款”产品本身的技术改进幅度不大，可以申请专利保护的空间有限。

✓第三，虽然产品本身有一定的技术含量，但是开发人员不懂得发掘可用于申请专利的点。

如上文所述，在专利权人提起投诉或诉讼过程中，被控侵权人往往会通过提专利无效进行反击。我国的外观和实用新型专利都没有经过实质审查，相对于发明专利而言，这两种专利类型被成功无效的概率较高，而且，现行法律对于提起专利无效的次数是没有限制的。

试想一下，如此脆弱的外观和实用新型专利，如何抵挡得住大批跟风者们一次又一次的无效进攻？即便专利没有被无效掉，但是一件专利的保护范围毕竟非常有限，而且大部分的技术特征并非不可替代。因此，跟风者稍作规避即可达到不侵权的效果，首创者手中的专利此时就成了“屠龙之术”。

因此，电商领域专利维权就出现了另一个有趣的现象： 

“爆款”首创者在启动维权程序时，手中往往只有一件随时可能被无效掉的专利。一旦该专利被无效掉，“爆款”首创者马上就会陷于无权可施的尴尬境地。专利维权之路变得如履薄冰，往往走到一半就发现走不下去了。

03

有专利证书就可以顺利维权

维权的前提是有权。想要有权，就得先获得专利证书，但是获得专利证书不代表就可以顺利维权。

如上文所述，如果是先使用公开后申请专利，那么该技术方案本身已经失去新颖性。哪怕因为外观或实用新型不经过实质审查而侥幸获得专利证书，这样的权利基础也如纸老虎般脆弱。既有可能因现有技术抗辩成立而被判不侵权，也可能因专利缺乏新颖性而被宣告无效。 

以上情况相对明显，稍加注意很容易就可以避免。但还有一种情况相对隐秘，权利人在前期通常不容易察觉。 

有的首创者好不容易获得了专利证书，且该专利权相对稳定，市面上的仿品跟原创产品几乎一模一样，于是满怀期待地启动了维权程序，但是让人意外的是，在维权过程中发现被控侵权产品并未落入专利权的保护范围。

我国专利侵权判断的基本原则是“全面覆盖原则”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。” 

某些专利代理机构为了确保专利的授权率，故意把权利要求范围写得很窄，这在授权确权阶段通常看不出来有什么问题，甚至反而会因为授权率高而获得委托人的好评。但是到了维权阶段，专利权利要求过窄或过宽都可能导致严重的后果。

“爆款”首创者如何避免落入认知误区

第一，要有提前布局的法律意识。“兵马未动，粮草先行”，一直以来都是知识产权保护的铁律。从专利申请到授权有一定的周期，加上专利授权有新颖性要求。因此，正确的顺序一定是先申请专利，后产品上市。

对于一款自主研发的产品而言，前期的专利储备支出应当纳入研发程序的基本预算当中，不能因小失大。虽然这会在一定程度上增加前期的研发成本，但是相对于“爆款”产生以后面对猖狂的跟风抄袭行为望洋兴叹，前期的这点投入真的不算什么。

第二，专利储备要打组合拳。所谓“专利储备”，显然不是指一款产品一项专利这么简单，而是根据产品相对于现有技术的改进程度及可专利性，配置合理的专利组合。

对于跟风者来说，成本最低的做法就是直接抄袭有现成的技术方案。当然，这种跟风行为通常也最容易受到法律的制裁。有些聪明的跟风者会在生产同类产品之前聘请专业的律师或专利代理机构进行侵权风险预判，并针对首创者的专利制定规避方案。

从某种意义上来说，首创者的专利越多，跟风者需要规避的点就越多，成本也就越高。当这种成本高到足以覆盖跟风行为的预期收益时，跟风抄袭便会成为一门不划算的生意，跟风者的动力也就大大降低了。

实践中，一款侵权产品同时侵犯多项专利权，其需要承担的责任更重，判赔额也更高。首创者在前期加注的投入，也可以通过后期的维权程序得到相应的补偿。

第三，注重专利撰写质量。专利撰写质量的重要性只有在无效宣告和侵权诉讼程序中才会凸显出来。所谓高质量专利，其中一个最重要的特征就是权利要求的保护范围要适中，尤其是独立权利要求的范围要适中。

那么，该如何确定合理的独立权利要求保护范围呢？ 

首先，要在充分检索和调研的基础上，确定本专利相对于最接近的现有技术所要解决的技术问题，以便将解决此技术问题的必要技术特征写入独立权利要求中去。如果本专利技术与最接近的现有技术相距甚远，就可尽量将其要求保护的范围写得宽一些。反之，就将其保护范围写的窄一些，使其相对于最接近的现有技术仍具有新颖性和创造性。

其次，应根据最接近的现有技术确定所要解决的技术问题，列出全部必要技术特征，并尽可能用上位概念或并列概括的方式加以概括，使其具有较宽的保护范围。

最后，将与最接近的现有技术共同的必要技术特征写入独立权利要求的前序部分，将区别于最接近的现有技术的必要技术特征写入特征部分，二者组合形成一个完整的独立权利要求。

例如，最接近的现有技术包括的技术特征是：A、B、C，而本专利的技术方案包含的技术特征是：A、B、C、D、E，其中D是本专利解决技术问题必须的技术特征， 则独立权利要求应为：一种技术，包括A、B、C，其特征在于D。而技术特征E则可写入从属权利要求中。

结 语

2021年9月22日，国务院印发了《知识产权强国建设纲要（2021－2035年）》，纲要的指导思想为“以推动高质量发展为主题，以深化供给侧结构性改革为主线，以改革创新为根本动力，以满足人民日益增长的美好生活需要为根本目的”，全文共有11处提到“高质量”。

可见，我国知识产权保护环境已经从过去单纯追求数量向数量与质量并重进行转变。广大电商从业者在专注打造“爆款”的同时，更应顺应国家战略要求，树立正确的专利保护观念，在产品研发期间重视专利的合理布局和投入，并以专利侵权判定标准来检验专利撰写质量，避免落入以上专利保护误区。

（图片来源 | 网络）