知识产权侵权赔偿计算中知识产权“贡献度”实证研究

作者 | 杨士维  上海市汇业律师事务所顾问（合伙人）

编辑 | 布鲁斯

在知识产权侵权案件中，有一个比较普遍的观点，即只有在专利侵权案件中计算赔偿数额的时候，才需要考虑知识产权的“贡献度”[1]问题，而对于其他类型的知识产权侵权案件，并不需要或者很少需要考虑“贡献度”。但是在司法实践中，却经常可以看到法院在其他类型的知识产权案件中，采用这一规则进行判决，尤其是最近大家比较关注的奥克斯诉格力专利侵权案和拉菲水岸商标侵权案中，都参考了“贡献度”规则进行了裁判。

专利赔偿的“贡献度”规则或者称之为“分摊规则”（Apportionment Rule）是由美国通过判例提出的，最早可以追溯到1853年。当时美国最高法院审理了两个具有里程碑意义的案件：Livingston v. Woodworth[2]和Seymour v. McCormick[3]，在案件中参考了“贡献度”的规则。但这两个案件都没有明确适用该规则的具体条件，直到1884年在Garretson v. Clark[4]案件中，美国法院才真正确立了适用分摊规则的具体要求，判决中记载：

The plaintiff (patentee). . . must in every case give evidence tending to separate or apportion the defendant’s profits and the patentee’s damages between the patented feature and the unpatented feature, and such evidence must be reliable and tangible, and not conjectural or speculative; or he must show, by equally reliable and satisfactory evidence, that the profits and damages are to be calculated on the whole machine for the reason that the entire value of the whole machine, as a marketable article, is properly and legally attributed to the patented feature.

美国最高院认为：作为专利权人在主张赔偿数额的时候，必须举证证明专利特征（Patented Feature）和非专利特征（Unpatented Feature）在计算侵权人获益（Defendant’s Profits）和权利人损失（Patentee’s Damages）中的贡献度，并且这种证据必须是真实可信的（Reliable and Tangible），不能是推定或猜测的。贡献度可以是其中的一部分，也可以是全部。前者为“分摊规则”（Apportionment Rule），后者即为“全市场价值规则”( Entire Market Value Rule)，这两种规则也是我们在知识产权赔偿数额计算时候经常采用的两种规则。

01

中国相关法律规定

我国并没有明确的成文法对“贡献度”问题进行规定，只是在《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》[5]（以下简称《解释）中，在专利赔偿数额计算中提到了该规则，即《解释》第十六条：

人民法院依据专利法第六十五条第一款的规定确定侵权人因侵权所获得的利益，应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益；因其他权利所产生的利益，应当合理扣除。

侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，人民法院应当根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。

侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，人民法院应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。

本条第一款至少明确了在计算赔偿数额时需要注意或者区分以下五个方面的内容：

1)      专利和非专利部分，对于因非专利部分获得的利益不应计算在内，比如商业秘密、现有技术等；

2)      涉案专利权人专利和其他人专利，对于因实施其他权利人的专利所获得的收益，包括侵权人自己的专利技术（比如技术改进），也不应该计算在内；

3)      涉案专利和非涉案专利，对于因实施专利权人的非涉案专利所获得的收益，不应该计算在内，要区分本案和另案，涉案和非涉案专利技术；

4)      专利权和其他权利，对于因其他类型知识产权所获得的的利益，应该合理扣除。

5)      与Garretson v. Clark案中所确立的侵权人获益（Defendant’s Profits）和权利人损失（Patentee’s Damages）“贡献度”计算不同，这里仅限于：侵权人所获得的利益。

在深圳市中级人民法院《知识产权案件适用惩罚性赔偿裁判指导意见（试行）》[6]（以下简称《指导意见）中第十四条规定：

确定赔偿基数时，应考虑专利、商标、著作权、商业秘密等不同的知识产权对产品的贡献度。

同一被诉侵权产品同时侵犯数个知识产权的，应对涉案知识产权对产品的贡献度进行区分，合理的扣除其他权利产生的价值，一般以最小可销售单位计算实际损失或侵权获利。

不难发现，《指导意见》比《解释》走的更远，与Garretson v. Clark案的精神保持了一致，不仅仅将“贡献度”规则的适用场景从“侵权获益”扩大到了“实际损失”和“侵权获利（侵权获益）”，而且将该规则的适用对象从“专利权”扩大到了“专利、商标、著作权、商业秘密等”不同的知识产权。即根据《指导意见》的精神，不仅在专利侵权纠纷案件中计算赔偿数额时，需要考虑涉案权利“贡献度”问题，在其他类型的知识产权案件中也应该予以考虑。

针对商业秘密案件，可以采用参考专利侵权案件中的“贡献度”规则计算赔偿数额不难理解，因为大部分的商业秘密都与技术相关，很多商业秘密也都是未申请专利的技术，本质上与专利技术并没有什么区别，但对于经营信息以及其他种类的知识产权，是否也可以适用“贡献度”规则，值得进一步研究。

另外，《指导意见》中还明确了计算的“侵权产品”基础，即以“最小可销售单位”计算，对于成套产品，尤其是复杂的系统设备而言，比较具有参考价值。根据前文《解释》十六条第二款规定，如果涉案侵权产品为另一产品的零部件，那么，法院应该根据零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额，也就是应该合理的扣除其他类知识产权的贡献。

02

案例分析

通过某法律数据库检索发现，在知识产权侵权案件中，提及到“贡献度”或者“贡献率”的裁判文书并不少见，但以专利侵权案件为主，其他类型的知识产权侵权案件也多少会有涉及，比如商标及不正当竞争案件、著作权纠纷案件等，通过某法律数据库检索可以看出，知识产权侵权案件中提到“贡献度”或者“贡献率”的案件中，专利案件、商标案件和著作权案件的大概比例是：6:1:1，这些案件并不是法院都采用或者参考了“贡献度”规则，很大一部分都是一方当事人的主张，有的是原告主张，有的是被告主张，根据具体案情不同，主张适用“贡献度”的当事人不同，其基本出发点都是为了支持自己的诉求或者抗辩理由，但并不是每个案件法院都采信。

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03

总结及分析

除了专利法的《司法解释》中的相关规定外，笔者还检索了其他类知识产权案件中有关赔偿计算中与贡献度有关的规定：

商标类案件中，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正）第十六条[7]第二款规定：“人民法院在适用商标法第六十三条第三款规定确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，侵权人的主观过错程度，商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”从条文上看，本条是一个开放性的法律规则，并没有严格排除“贡献度”规则的适用。

不正当竞争案件中，根据《反不正当竞争法司法解释（征求意见稿）》第二十八条规定：

对于同一侵权人针对同一主体在同一时间和地域范围实施的侵权行为，人民法院已经认定侵害著作权、专利权或注册商标专用权并判令被告赔偿经济损失，当事人又以该行为构成不正当竞争为由请求同一侵权人承担赔偿损失的民事责任的，人民法院依法不予支持。

本条的本意应该是为了避免重复起诉的问题，但同时好像又否定了不同知识产权在侵权产品中的“贡献度”的客观现实性，希望正式通过的反法司法解释中能够对该问题予以明确。

特别值得注意的是在《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准（2020年）》中，第1.7【实际损失和侵权获利的确定】规定：确定权利人的实际损失和侵权人的获利，应当运用证据规则，采取优势证据标准，考虑知识产权的市场价值、贡献率等合理因素。并且在后文的具体知识产权类别中进行了进一步的细化，如：

4.1【特别考量因素】

除一般考量因素外，美术作品的法定赔偿可以考虑的特别因素包括美术作品的类型、侵权商品中美术作品的贡献率等。

4.2【参考复制、发行量的基本赔偿标准】

被告未经许可复制、发行涉案美术作品，可以参照涉案美术作品的正版定价乘以侵权复制品的数量，再乘以根据涉案美术作品所占篇幅、所处位置、使用次数、贡献率等因素酌定的合适比率，确定赔偿数额。

5.1【特别考量因素】

除一般考量因素外，摄影作品的法定赔偿可以考虑的特别因素包括摄影作品的拍摄难度、摄影作品清晰度（格式、尺寸）、后期制作成本、被诉侵权作品清晰度、侵权商品中摄影作品的贡献率等。

综上，我们不难看出，在专利侵权案件中采用“贡献度：规则，一方面是为了避免对在案专利权人专利权的过度保护，将其的专利权的保护范围不当的延伸至非专利及非其专利部分；另一方面也是为了避免一件涉案侵权产品上同时实施了同一专利权人的多项专利，在计算赔偿数额时重复计算。

赔偿数额的精确计算本身就是一件可望不可及的事情，如果要准确适用“贡献度”规则来计算赔偿数额，那么至少需要首先解决以下问题：

1)      重复起诉问题

对于同一侵权行为，同时侵犯同一个权利人的多种知识产权，权利人是否可以分别依据该行为主张侵权赔偿责任，在不同案件中分别计算侵权赔偿额，比如专利权、商标权？对同一权利人的不同知识产权是否可以分别赔偿？如果多种知识产权分别隶属于不同的权利人，不同的权利人是否可分别起诉，计算赔偿额时是否需要考虑其他权利人的赔偿，与前一种情况有什么不同？

2)      惩罚性赔偿问题

对于赔偿数额的非精确计算，将非涉案权利保护的部分纳入到计算基础内，以及在一个案件中，只考虑涉案知识产权，忽略其他类知识产权以及非知识产权对最终利润的贡献，是否有变相适用惩罚性赔偿的嫌疑？比如商业秘密、过期专利（过期专利只是保护期限届满，不代表价值也届满）、商标权等？

3)      侵权产品范围问题

侵权产品是一个非常复杂的问题，尤其是随着社会法分工的不断细化以及产品的集成性功能越来越多，如何界定侵权产品的范围往往也没那么容易。比如，在奥克斯诉格力发明专利纠纷案件中，侵权产品是空调，还是空调外机，还是空调外机中的压缩机，还是压缩机中的电动机？如果侵权的产品的飞机、火车呢？不能以“法官是否可以进入”为准，否者拉菲水岸案件，又该怎么拆分侵权产品？

4)      适用场景问题

对于赔偿数额的计算方式，根据相关法律规定，包括3+1种计算方式，即侵权损失、非法获益、许可费倍数和法定赔偿，那么，“贡献度”规则是否可以在全部计算方式中采用，还是如美国和中国的相关规定中那样，只能在“侵权损失”和“非法获益”的计算中考虑呢，还是如《解释》中规定只能在“侵权获益”的计算中采用呢？

因此，从现有的司法实践中，我们不难发现，目前法院关于“贡献度”规则的适用有以下特点：

第一：我国司法判决中，各种类型的知识产权案件中，都有适用“贡献率”规则的案例，这一规则并不是专利案件所特有，其他类型的知识产权案件也可以根据具体案情考虑适用。

第二：在法院考量是否适用“贡献度”规则时，首先是明确举证责任，对于主张“贡献度”一方法院一般要求其对该主张进行举证，否者法院一般不予采信。

第三：知识产权“贡献度”规则只是法院在裁量或者酌定赔偿数额的一个考量因素，并不是唯一的计算规则，对于酌定赔偿数额的情况本身也没有计算基础，贡献率只是一个酌定的参考因素，对于有明确的计算基础的情况，法院也很少严格按照“贡献度”进行裁判，即使是在专利侵权纠纷案件中[8]，也是如此。

因此，所谓的“贡献度”规则只是众多决定赔偿数额中的一个参考因数，或者说法院在裁量或者酌定赔偿数额时考量的参考因素之一，与侵权人主观故意、侵权规模、侵权时间、权利本身的特性等因数，综合决定了最终的赔偿数额。而赔偿数额永远只能是一个估算值，不可能是一个精确值。所以，整体上还是应该在尊重法律事实的基础之上，以填平原则为基础，惩罚性赔偿为例外，决定赔偿数额，侵权人不能因侵权行为而获利，权利人也不应该因知识产权诉讼而营利，当然惩罚性赔偿除外。

注释：

[1] 有的裁判文书中使用“贡献率”，有的裁判文书中“贡献度”和“贡献率”混用，本文这里二者不做区分，具有相同的意思。“贡献度”一词更多的是借鉴了日本司法中的翻译，其实都是对分摊规则（Apportionment Rule）的一种表述。

[2] 56 U.S. 546 (1853).

[3] 57 U.S. 480 (1853).

[4] 111 U.S. 120, 121 (1884).

[5] 法释〔2009〕21号

[6] 发布于2020年12月15日，。

[7] 第十六条：权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标使用许可费均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第六十三条第三款的规定确定赔偿数额。

人民法院在适用商标法第六十三条第三款规定确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，侵权人的主观过错程度，商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

[8]近期比较典型的案例为：（2019）浙02民初165号：奥克斯空调股份有限公司诉珠海格力电器股份有限公司等侵害发明专利纠纷一案中，法院参考“经济分析报告”中记载的既有案件中技术贡献度为“28.7%~56.79”，得出保守估计最低值为29.26%，法院参考了该报告，并酌定涉案专利贡献度为20%，然后按照公式：侵权获利*贡献度得到最终的赔偿数额，但笔者认为该算法存在诸多问题，经济学分析报告的分析数据、逻辑和结论都存在诸多问题，不具有参考价值，法院以该报告的酌定的贡献率就更不可信。从另外一个角度来看，既然计算的基础是整机产品的营业利润，那么技术分析也应该扩展到整个空调领域的技术，而不是仅仅是与涉案技术相关的技术（判决书记载：同领域专利技术357件），此外，专利的市场价值大并代表贡献率就大。

（图片来源 | 网络）