浙知析法 |假冒注册商标犯罪的定罪量刑标准问题

作者 | 梁帅 浙江省湖州市中级人民法院
（本文系知产力获得独家首发的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。） 

（本文3017字，阅读约需6分钟） 裁判要旨
一、非法经营数额是侵权产品的价值，产品已销售的应按照实际销售价格确定。合同金额可以体现出实际销售价格，只是由于犯罪活动被发现而未能收到全部合同价款的，非法经营数额仍应根据合同金额来认定，不能限定于实际收到的价款数额。
二、违法所得是犯罪分子因实施犯罪活动而取得的全部财物，不应扣除犯罪分子为实施犯罪活动所支出的税费，以及运输成本、仓储成本等犯罪成本。
三、单位犯罪和个人犯罪虽然在客观上存在诸多差异，但为加大对知识产权的保护力度，对刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，单位犯罪的定罪量刑标准已从个人犯罪标准的三倍调整为相同。
四、假冒注册商标罪的核心在于未经商标权人许可而使用商标。虽未参与初始阶段“以假充真”的犯意共谋，但在事后积极供应假冒注册商标商品的犯罪分子，应当认定为假冒注册商标罪的共犯，且其所起作用较为重要，不能认定是从犯。 推荐理由
大型建设工程中承包方采购人员与材料供应商共谋使用假冒他人品牌的建筑材料的现象多发、易发，需要精准运用刑事手段予以打击。本案在犯罪分子的犯罪地位、违法所得、非法经营额、定罪量刑标准等问题上作出了详细分析，具有一定的借鉴和示范价值。
针对实践中常见的多名犯罪分子分工实施共谋联络、造假供货、违法串标的现象，将这些犯罪分子均认定为共犯且不认定从犯，以此严惩整个犯罪链条上的犯罪。针对实践中普遍出现的工程材料款并非一次性结清，部分款项因犯罪活动被发现而未及时收取的现象，应坚持按照能够体现实际销售价格的合同金额来准确认定非法经营数额。针对犯罪分子经常提出的违法所得应扣除犯罪成本的辩护意见，从违法所得的性质和概念入手涤清争议。
对实践中仍较为模糊的知识产权单位犯罪定罪量刑标准问题，予以了重点阐明，明确了单位犯罪和个人犯罪定罪量刑标准相统一的现行刑事裁判规则。同时，本案对所有被告人均判处了较高额度的罚金，使其不在经济上占到便宜，有力地震慑了潜在的违法犯罪分子。 案例索引
一审：安吉县人民法院（2017）浙0523刑初491号二审：湖州市中级人民法院（2018）浙05刑终187号 

案情介绍
2013年6月至2015年10月，郑某某以上海良工阀门厂杭州销售处的名义，多次与浙江汉爵科技有限公司（现更名为汉鼎宇佑信息产业有限公司，以下简称汉爵公司）签订阀门和过滤器采购合同。采用伪造“永德信/YDX”品牌产品商标标签、合格证及检测报告的方式，伪造了假冒“永德信／YDX”商标的阀门供货给汉爵公司用于安吉商会大厦项目建设。郑某某非法经营数额718534元，违法所得15万余元。后郑某某投案自首，主动赔偿218000元，取得了商标权人浙江永德信铜业有限公司书面谅解，并预交了案款30万元。
2013年6月至2014年7月，马某某作为汉爵公司项目工程部工作人员，与吴某某共谋将假冒注册商标的商品销售给汉爵公司，用于安吉商会大厦项目建设。后经吴某某与刘某某协商，由刘某某从他处采购贴牌的假冒“新菱／SINRO”品牌的电动阀门，由吴某某出面与汉爵公司商谈有关电动阀门采购事宜，刘某某具体负责供货，二人共同伪造产品配套的合格证及检测报告，假冒广州新菱（佛冈）自控有限公司生产的正品“新菱／SINRO”品牌电动阀门。期间，马某某利用自己掌握采购底价的条件，帮助吴某某报价，以提升利润空间。吴某某、刘某某非法经营数额为516196元，马某某非法经营数额355000元。吴某某违法所得数额226045元，刘某某违法所得数额118960元，马某某违法所得数额30000元。事后，吴某某、刘某某分别登报向商标权人致歉，并赔偿经济损失，取得了书面谅解。马某某预交案款3万元，拟用于退赃。
安吉县人民检察院指控郑某某、吴某某、刘某某、马某某犯假冒注册商标罪，向安吉县人民法院提起公诉。 裁判内容
安吉县人民法院经审理认为：郑某某、吴某某、刘某某、马某某的行为均构成假冒注册商标罪。郑某某系自首，依法减轻处罚；能自愿认罪，已赔偿损失并取得书面谅解，酌情从轻处罚。马某某系自首，依法减轻处罚；能自愿认罪，积极缴赃，酌情从轻处罚。吴某某、刘某某如实供述罪行，依法从轻处罚；能自愿认罪，积极赔偿损失且取得书面谅解，酌情从轻处罚。综上，该院于2018年7月23日判决:1.郑某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十六万元。2.吴某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十三万元。3.刘某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十二万元。4.马某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。5.依法分别追缴郑某某违法所得人民币十五万元、吴某某违法所得人民币二十二万六千零四十五元、刘某某违法所得人民币十一万八千九百六十元、马某某违法所得人民币三万元。
一审宣判后，吴某某、刘某某不服，向湖州市中级人民法院提起上诉。
湖州市中级人民法院经审理认为：经全案审查，原审并无不当。
1.非法经营数额认定问题。第一，吴某某上诉称应按其实际取得的价款而非合同金额来认定非法经营数额。但是，非法经营数额是指侵权产品的价值，对已销售的侵权产品的价值，应按照实际销售的价格计算，本案合同金额可以体现假冒注册商标商品的实际销售价格，故按照合同金额认定并无不当。并且，非法经营数额在二十五万元以上的，起刑点即为三年有期徒刑，故无论将非法经营数额认定为516196元还是吴某某所称的419136.2元，均不会产生量刑畸重的问题。第二，刘某某上诉称应按其向吴某某的报价而不是按吴某某向汉爵公司的报价来认定其非法经营数额。但经查，吴某某、刘某某系共同犯罪，均应为全部犯罪行为承担责任，故按516196元认定其非法经营数额并无不当。
2.违法所得认定问题。第一，吴某某上诉称应扣除其给马某某的3万元好处费。但经查，该笔费用并未计算在其违法所得数额内。第二，刘某某上诉称非法所得应扣除税费、运输成本和仓储成本。但是，违法所得是指犯罪分子因实施犯罪活动而取得的全部财物，不应扣除犯罪成本，故未将上述成本从违法所得数额中扣除并无不当。
3.定罪量刑标准问题。第一，吴某某、刘某某的犯罪属个人犯罪，按个人犯罪标准定罪量刑并无不当。第二，2007年实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第六条已统一了单位犯罪和个人犯罪的定罪量刑标准，2004年司法解释中关于单位犯罪标准是个人犯罪标准三倍的规定已不再适用。
4.犯罪情节问题。第一，吴某某、刘某某所具有的如实供述、自愿认罪、积极赔偿并取得谅解的情节，原审均已予以认定。第二，非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的假冒注册商标罪，起刑点就是三年有期徒刑，原审对其二人判处三年有期徒刑，已属“情节特别严重”情形下该档次最低量刑。第三，吴某某、刘某某上述所述情节，均是从轻处罚的情节，不同于同案犯郑某某具有的自首这一减轻处罚情节，故不能突破“三年有期徒刑”的量刑档次。
5.从犯及缓刑适用问题。从犯是指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的罪犯，刘某某负责全部假冒“新菱／SINRO”商标商品的供货，并共同伪造产品配套的合格证及检测报告，所起作用较为重要，不能认为是次要或辅助作用，故不属于从犯。刘某某上诉要求对其适用缓刑，但理由不足，一审对其不适用缓刑并不违反法律规定。
综上，该院遂于2018年11月12日裁定：驳回上诉，维持原判。