宋建立：商业秘密侵权行为与责任承担疑难问题研究（下）
作者 | 宋建立 武汉大学国际法治研究院教授，法学博士
摘要：从早期TRIPs协议对商业秘密民事侵权的规制到晚近CPTPP对民事和刑事责任的规范，凸显了国际社会从严惩治商业秘密侵权行为的共识。商业秘密法律制度在我国有一个认知、借鉴和不断完善的过程。近些年商业秘密案件数量不断增长与案件疑难复杂性趋强，司法实务面临挑战，如存在将违反保密义务型侵权简单等同于不正当获取型侵权行为的现象，模糊了不同侵权行为的性质及侵权人主观恶意，一定程度上影响了民事案件惩罚性赔偿的适用和刑事案件对损失数额计算方式。本文针对一些特殊情形的侵权行为，分析研究了对于常见的员工带离商业秘密行为的责任承担，应考量其后续行为造成的社会危害性，做到“过罚”相当；对于技术秘密许可类案件，保密期限届满并不必然影响保密义务终止；员工离职后保密期限应具有合理性，避免限制员工的职业选择和发展；商业秘密侵权行为推定规则的适用，应处理好证明程度和证明标准的问题，防止推定规则的滥用；商业秘密侵权抗辩事由的适用标准等，以期助益商业秘密执法和司法实践。
关键词：商业秘密；侵权行为；行为类型；行为性质；法律责任
上、中篇回顾
四、商业秘密侵权的抗辩事由
1.独立研发。随着全球经济数字化和科技创新的不断发展，商业秘密的保护面临前所未有的挑战，尤其是在高科技领域，某些技术成果确实可以通过多条路径独立研发出来，且不同公司之间的技术相似性不必然意味着侵权行为。独立研发抗辩作为被诉侵权人在商业秘密侵权案件中常见的辩护理由之一，近年来受到广泛关注。该抗辩的核心是企业不通过接触他人商业秘密而获取相关信息，而是基于一般知识和技术及公开的信息进行的研发，从而主张其行为合法。然而，独立研发抗辩在法律适用中的困境也不可忽视，独立研发抗辩的有效性往往依赖于被诉侵权人提供充分的证据来证明其研发的独立性，如许多高科技企业的研发过程复杂且保密性强，相关研发文档、技术资料等证据往往无法完全公开或提供。此外，研发过程中常常涉及多个环节和人员，如何在复杂的证据链中确认其独立性，成为司法机关处理此类案件面临的实际问题。
独立研发作为抗辩事由的正当性与合法性来源于其技术成果并未通过非法手段不正当获取。主要鉴于商业秘密是通过权利人自力防护的方式而存在的权利，商业秘密不具有专有权属性且不具有强排他性，亦不排斥他人的独立研发，对于同样的信息只要不被公众所知悉，可以同时被多人分别拥有。多人拥有相同或基本相同的秘密信息，并不影响各自拥有商业秘密权利。《欧盟商业秘密保护指令》序言（16）指出：
“为维护创新和促进竞争，指令对于作为商业秘密保护的know-how 或者信息并不创设任何专有权利（exclusive right）。因此，独立研发同样的know-how 和信息就具有了可能性。”[48]
独立研发抗辩不仅涉及法律问题，还涉及企业间的公平竞争问题。因此，在处理此类案件时，除了要遵循法律规则，还需要考虑如何维护创新与保护之间的平衡。如果对独立研发抗辩的标准过于宽松，可能导致滥用抗辩从而损害商业秘密保护的有效性；反之，过于严苛的标准又可能限制技术创新和公平竞争。特别是，随着人工智能和大数据技术的广泛应用，新的技术研发模式正在改变传统的技术创新方式。机器学习等算法技术开发可能导致技术成果在短时间内快速迭代和优化，这给传统的商业秘密保护带来了挑战。因此，如何平衡这两者之间的关系，成为法律适用中需要重点考量的问题。
实践中，独立研发抗辩通常需要考虑证明以下事实：一是证明不存在非法获取的行为。即被诉侵权人并未以不正当方式获取商业秘密或以违反保护义务、保密要求等非法方式获取商业秘密；二是证明其技术成果的创新性与独立性。被诉侵权人的研发成果并不依赖权利人的商业秘密，而是凭借独立的技术研发实现，创新性与独立性的证明往往是独立研发抗辩中的难点，特别是在处理涉及新兴技术案件时，可以通过专家鉴定、技术对比分析等方式，科学地判断研发过程的独立性；三是证明二者之间技术相似性和差异性。尽管两者技术效果存在相似或相同，但经过独立研发，亦存在明显的技术差异，不能简单视为侵权。因此，独立研发抗辩在实际应用中仍面临较高的证明要求，同样，在判定独立研发抗辩时需要更加注重对技术差异性的审查，避免过度适用推定侵权，以更好地维护创新和公平竞争。
2.逆向工程。逆向工程一般是指对已有产品或技术进行分析，回溯其背后的设计原理及技术细节的过程，并广泛应用于各种领域，包括软件开发、电子产品制造、汽车工业等，特别是在一些技术更新迅速、竞争激烈的行业。逆向工程作为获取技术信息的一种手段，因其潜在的合法性和正当性，不仅可以帮助了解竞争对手的技术布局，还可以通过合法手段提升自我研发能力，成为促进技术进步和推动创新的重要手段。对纠纷处理而言，亦成为商业秘密侵权诉讼程序中的一个重要抗辩事由。美国《统一商业秘密法》（Uniform Trade Secrets Act）规定的合法获取商业秘密的手段，其中包括逆向工程，即：
“从已知产品出发，反向找出其研发方法。当然，获取已知产品的手段必须是公正和诚实的，例如通过合法途径在市场上购买该产品，以使逆向工程合法”。[49]
《欧盟商业秘密保护指令》序言（16）规定：
“对合法获得的产品进行逆向工程，应认为是获取信息的合法手段，除非另有合同约定。但是，可以通过法律限制这种合同约定的自由。”[50]
《商业秘密司法解释》第14条肯定了逆向工程不构成侵权。同时，还对逆向工程进行了界定，即：
“是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。被诉侵权人以不正当手段获取权利人的商业秘密后，又以反向工程为由主张未侵犯商业秘密的，人民法院不予支持。”
如果一家公司想要解构竞争对手的产品或者拆解每一个软件，必须谨慎地在“清白”的程序中进行，确保任何参与者都不曾受雇于竞争对手，也没有通过其他途径获取过这些信息。[51]也就是说，被实施逆向工程的产品应当是从公开渠道获取的产品，且逆向工程的实施人不能是对商业秘密负有保密义务的人。[52]因此，在法律框架内，逆向工程作为一种获取技术的手段，是否构成对商业秘密的侵犯，还需要具体分析。如在软件行业中，开发者通过逆向工程分析软件的源代码，在不违反使用协议或专利法的情况下，通过合法途径（如购买产品、拆解产品等）获取的技术信息，不能简单地视为商业秘密侵权。但是，逆向工程的合法性并非没有限制，其合法性前提通常是逆向工程的对象不应明确受到保密协议或有关法律保护的限制，即逆向工程也有法律边界。如德国《商业秘密保护法》亦允许实施逆向工程，但法律同时亦规定可以通过合同对逆向工程进行限制，目前在德国法中存在争议的是，权利人能否通过一般交易条款即所谓的格式合同，对其所销售的产品作此种合同限制，换言之，若以格式合同限制相对方实施逆向工程的权利，该合同条款是否会因《德国民法典》第307条第1款而无效。[53]又如，在美国法下，未经版权所有者授权的情况下，使用技术措施破解加密作品属于“规避技术措施”的违法行为，其中破解加密作品技术的逆向工程为法律所不允许。[54]同样，我国刑法第217条亦将“规避技术措施”侵害著作权的行为认定为犯罪。上述情形属于法律对某类客体明确禁止实施逆向工程。综上，利用逆向工程也应遵循相应的法律规则，避免其对商业秘密的侵犯以及违反法律禁止性规定，确保技术创新的健康发展。
3.其他抗辩事由。商业秘密侵权案件中的抗辩事由往往多样化，并非所有抗辩理由都与独立研发或逆向工程相关。除了这两种常见的抗辩事由外，还有一些其他情形也可能成为被诉侵权人的有效抗辩理由，如合法公开、信息的已知性、权利转移等。合法公开必然导致秘密性丧失。商业秘密的法律保护，依赖于该信息具有保密性和经济价值。然而，若商业秘密在没有适当保护措施的情况下被披露，则该信息即失去作为“商业秘密”的法律地位。[55]在许多情况下，信息的公开并非非法，而是由于其公开途径合规，导致其不再具备保密性，进而不受法律保护。信息的已知性在商业秘密保护中是判断其是否具有保护价值的关键因素。如果该信息已通过文献、专利、公开报告等方式进入公共领域，已为公众所知悉，并且能够通过合法途径轻松获取，则该信息就不再具备商业秘密的性质。信息已知性是商业秘密诉讼中的一个重要抗辩事由，常常用以证明原告主张的商业秘密在实践中已广泛被他人掌握，如某技术专利文献公开了相关的技术细节，而原告主张该技术细节为其商业秘密时，信息的已知性就成为了被诉侵权人主要抗辩理由。“权利转移”的抗辩事由，即商业秘密的合法转让。当商业秘密的所有者自愿或通过合同将其商业秘密的使用权转让给他人时，受让方在合法的范围内使用该信息不构成侵权，而是合法行使了转让方授予的使用权。[56]比如，在合同中明确约定商业秘密转让的条款，对于抗辩具有至关重要的意义。无论是通过并购、合作协议，还是技术授权，商业秘密的转移应通过明确的合同条款加以确认，避免后续争议。
结 语
随着信息技术的进步，尤其是人工智能、大数据、云计算等技术的广泛应用，侵权行为的方式变得更加隐蔽和复杂。传统的法律框架和司法实践已难以适应新的需求和挑战。如利用数据抓取技术从公共平台或受保护的数据库中获取大量商业信息，或者通过深度学习算法逆向推导企业技术方案，这些新型侵权方式的出现，使得商业秘密的界限变得模糊且难以追踪。商业秘密的认定不仅包括企业的核心技术、客户资料、生产工艺等传统内容，还拓展至算法模型、市场数据等在现代竞争中具有潜在战略价值的资源。同时，考虑到技术手段、市场环境、信息流通方式等多种因素，侵权行为的认定标准也正从简单的“是否非法获取”转向更加综合的考量。因此，商业秘密侵权行为的多样化和复杂性，要求在责任认定上采取更加细致和灵活的处理方式，既要注重侵权行为的具体表现形式，又要关注不同责任主体的行为模式和责任边界。
当前，尊重知识产权、尊重创新已成为我国的基本国策，是推动创新、营造良好营商环境、实现知识产权强国的必然要求。过去一段时间，许多中国企业走出去布局海外市场，在众多领域面对与国外同行企业的竞争与挑战，遭遇以侵犯商业秘密为由被竞争对手诉诸法律的现象并不鲜见。根据美国司法部公布的数据，约有80%的商业秘密刑事案件和60%的商业秘密民事侵权案件与中国有关。[57]商业秘密不仅以其独立价值和重要性深受一些跨国公司权利人和欧美国家重视，也成为施压竞争对手的主要工具。我国始终不断完善商业秘密法律制度和保护力度。但要看到，在商业秘密保护的基础理论研究、新型侵权行为的应对、商业秘密案件办理质效等方面仍有提升空间。同时，也应意识到商业秘密保护的核心不仅是对侵权行为的惩罚，更在于营造创新环境和维护市场竞争秩序。未来，加强商业秘密司法保护，营造更加公平、透明、稳定、可预期的贸易投资环境和创新环境，促进创新主体充分利用国际国内创新资源，提高科技发展质效和国际化程度，仍是我国司法机关处理商业秘密纠纷的根本遵循。
（全文完）
注释
[48]DIRECTIVE (EU) 2016/943 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 8 June 2016, on the protection of undisclosed know-how and business information (trade secrets) against their unlawful acquisition, use and disclosure, EUR-Lex, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:32016L0943, (accessed Feb 15, 2025).
[49]《Uniform Trade Secrets Act》, file:///C:/Users/Bing/Downloads/trade_secrets%20(2).pdf, (accessed Feb 15, 2025).
[50]DIRECTIVE (EU) 2016/943 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 8 June 2016, on the protection of undisclosed know-how and business information (trade secrets) against their unlawful acquisition, use and disclosure, EUR-Lex, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:32016L0943, (accessed Feb 15, 2025).
[51]参见（美）詹姆斯. 普利：《商业秘密：网络时代的资产管理》，刘芳译，清华大学出版社2023年版，第60-61页。
[52]最高人民法院（2022）最高法知民终2278号民事判决书。
[53]崔星路：《德国商业秘密保护法学的学理启发》，《海峡法学》2023年第2期，第91页。
[54]U.S. Code § 1201 - Circumvention of copyright protection systems，Cornell Law School, https://www.law.cornell.edu/uscode/text/17/1201, (accessed Feb 16, 2025).
[55]最高人民法院（2014）民三终字第3号民事判决书。
[56]参见上海市杨浦区人民法院（2016）沪0110民初788号民事判决书。
[57]U.S. Department of Justice, Information about the department of justice’s China Initiative and a compilation of China-related prosecutions since 2018, Nov. 19, 2021, https://www.justice.gov/archives/nsd/information-about-department-justice-s-china-initiative-and-compilation-china-related. (accessed Oct, 20, 2024).
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编辑 | 布鲁斯
