发行游戏的权利是否为“发行权”？

作者 | 胡岩  TMT行业律师

　　   薛颖  互联网公司法务

编辑 | 布鲁斯

从事文化产业的专业人士都会经常碰到“发行权”这个词儿，例如，拿到小说的纸质书发行权、电子书发行权、电影发行权、游戏发行权、网络发行权、线下发行权、航空发行权……很多艰苦的商业谈判、冗长的合同文本、复杂的市场运营，都是为了行使所谓的作品“发行权”。但如此“普通且自信”的用法，是否准确传达了业务方想要的权利，是否存在潜在的法律风险？

本文通过梳理“网络游戏发行权”的行业语境、著作权法规定，澄清该权利系“信息网络传播权”，而非“发行权”，并针对合同中如何约定给出了实务建议，顺便谈及在合同中平衡简洁准确的法律术语和易懂但欠准确的行业用语。

1、业务语境：何为“网络游戏发行”

“网络游戏发行”是个行业用语，通俗地讲，是将游戏在网络上公开提供给玩家的行为，一般是指的将网络游戏发布到和上架到各渠道及平台，包括但不限于游戏开发商的自营游戏官网，发行商的游戏平台、各大应用商店如苹果的AppStore、华为、小米等手机应用商店；游戏平台如Steam、Epic；主机游戏平台Playstation5、Switch、Xbox等，供玩家免费或付费下载并安装使用，网络游戏的开发商和发行商借此获得商业化收益。

可见，和实体商品类似，把游戏推向市场分发渠道、最大程度触达用户是运营环节的重点。在商业实践中，网络游戏开发商很少囿于通过“自营店”来销售游戏，往往会将游戏授权给某个或某些拥有平台或渠道发行资源的“发行商”进行销售、合作运营。这些发行资源既包括这些发行商自有或有合作关系的游戏发行平台，也包括第三方平台。

为了确定这样的商业安排，游戏开发商需要和发行商签署协议，鉴于网络游戏上承载的核心就是著作权等知识产权，因此这样的协议往往冠以“授权发行”的名义。按照行业日常表述的惯例，该等协议下授予的权利常常顺理成章地称为“游戏发行权”。

但是，这种行业常用术语中的“游戏发行权”是否就是著作权法意义上的“发行权”吗？这样的用词是否可能造成一定误解甚至法律风险呢？

2、正本清源：我国《著作权法》下的“发行权”与“信息网络传播权”

我国《著作权法》下“发行权”是指“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”[1]。从字面看，既然网络游戏发行是向玩家提供游戏软件下载，那就正是“向公众提供作品的复制件”，想当然，也应称之为“游戏发行权”？但这恰是一个“似是而非”的判断。

众所周知，网络游戏发行活动还涉及一项显然而易见的著作法下权利：“信息网络传播权”（“信网权”），即“以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利[2]”。如向公众提供网络游戏下载属于“发行权”，则岂不是和“信网权”完全重合了？这两个权利并未覆盖“网游发行”中的不同部分，那在网游上设定这两项权利岂不是多此一举，或两者都得列上才行？

要理解这里的“发行权”和“信网权”纠结，就要追本溯源，回到我国《著作权法》的权利体系和这两项权利入典的立法沿革。

• 我国《著作权法》所规定的著作权人享有的权利一共有17项，分别是署名权、发表权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信网权、摄制权、翻译权、改编权、汇编权以及“应当由著作权人享有的其他权利”。最后一项即为兜底条款，任何将来出现、尚未被列入但可被认为属于著作权人的专有权利的，都可以纳入该项之下。这17项权利本身构成逻辑自洽的完整体系，既不会遗漏，也不会重合。遗漏了，无疑会削弱对著作权人的保护；重合了，则导致权利人实施权利、司法保护和救济等带来混乱。

也就是说，对作品的同一授权行为，在著作权法上可能拆分为多项权利、构成合集，即同时涵盖了A权利控制和B权利控制的行为，但不可能既完全属于A权利、又完全属于B权利。因此，从每一著作权利规制的范围而言，网络游戏的发行行为不能同时既完全落入“发行权”，又完全落入“信网权”。

• 进一步地，通过梳理这两项权利在《著作权法》下的立法沿革，也能够清晰看到：“发行权”和“信网权”规制的行为对象有清晰的界限，分属不同的传播环境。

从立法沿革来看，《著作权法》在1990年颁布时还没有“信息网络传播”这一权利，毕竟彼时连普遍意义上的信息网络都尚付阙如，文字、美术、雕塑甚至电影等作品都普遍以有形载体方式（纸、布、木、石、物理拷贝等）存在，因此发行作品所涉及的“提供原件或复制件”行为也是提供作品的有形载体。

本世纪以来，随着网络传播作品的快速普及，如何规制互联网环境下向公众提供复制件的行为，当时的法律修订有两种独立的路径可选：或者扩大原《著作权法》下“发行权”的内涵、使之延伸到网络环境中——扩充“发行权”路径，或者将网络环境下向公众提供复制件的权利单独作为一个权项——单设“信网权”路径。我国的立法方式采取了后一路径。

2001年，在加入WTO的大背景下，我国修订后的《著作权法》明确列出了“信网权”。既然我国《著作权法》已针对网络环境下向公众提供作品复制件的行为单设“信网权”保护，那么原来“发行权”的含义自然无需扩充、所控制的行为也仍指以有形载体提供原件或复制件。后续历次著作权法修法和司法实践，也一直延续和巩固了这一路径。

综上来看，在我国《著作权法》下：

• 以有形载体向公众提供作品原件或复印件的，受“发行权”控制。

• 在网络环境下向公众提供作品复制件，如以交互式方式（即公众可选择获得复制件的时间和地点）提供的，则受“信网权”控制。

• 在网络环境下向公众提供作品复制件，以非交互式方式提供的，受“广播权”控制。

3、权利定性：网络游戏的发行通常系行使信网权的行为，而非其他权利

网络游戏发行本质是通过网络提供游戏下载，要考虑在《著作权法》下究竟受何种行为控制，经常会有人在“复制权”、“发行权”、“信网权”、甚至“发表权”之间摇摆，但答案本身是很明确的：网络游戏的发行是受“信网权”控制的行为，不属“发行权”、“复制权”、“发表权”控制：

（1）不受“发行权”控制

如前所述，网络游戏不符合“有形载体”的特征，在线分发网游的权利不适用于发行权。

另外，发行权系典型适用“权利用尽原则”的著作权，一旦作品被合法发行之后著作权人的该权利则用尽、不能再控制再次流通或发行作品的行为，比如出版社无权阻止读者对于买到的正版纸书进行二手转卖，否则就会造成物权和知识产权的直接冲突。显然，对于通过网络提供游戏软件下载的“发行”不能适用“权利用尽原则”，否则就导致每一个玩家都有权不经权利人同意而把游戏软件APP软件再转卖，这也就背离了著作权法背后的立法逻辑，即：为权利人设定各种专有权利类型，通过这些权利来控制使用者的行为，以此获得经济回报，进而促进社会的创新。

当然，如果不涉及通过网络下载，而是仅以游戏卡、光盘等有形载体方式向公众提供游戏，则其发行行为适用于“发行权”。

（2）不受“复制权”控制

“复制权”本身只控制复制行为，并不控制向公众提供复制件的行为。

信网权所控制的行为是让公众可以在其选择的时间地点获得作品的复制件，而网络环境下这种行为必然涉及对作品的复制或临时复制。一般认为，如权利人授予某一方“信网权”，也就默认同意不去限制因实施“信息网络传播”所必需的“复制行为”。当然，这种“吸收”只限于实施信网权所控制的行为中所涵盖的复制行为，并不吸收其他的复制行为。

（3）通常不受“发表权”控制

“发表权”规制的行为是将未公开的作品向公众公开，且只适用于首次公开，也具有“一次用尽”的特点。当然，“发表权”也并不控制提供复制件的行为。

通常，游戏首次公测时就意味着向公众公开即行使发表权了，之后可能会有一些产品的迭代更新。但一般来说，除非是全新的资料片之类，否则在原有版本上进行的局部修订一般达不到让原有的游戏构成新作品的地步。

4、实务建议：在授权合同中明确列举授权条件比列举法律规定的权利名称更重要

在著作权法下，授权“网络游戏发行”其实是授予一定范围和条件下游戏的“信网权”，而并非“复制权”、“发行权”。当然，通常还会附带授予相应范围和条件下的商标使用权。

为免对于网游发行的授权合同产生争议，在合同中通过简洁清晰的语言直接列举“具体使用场景”更为合适，例如明确约定授权渠道、时间、地域、方式等。

与此同时，对授权方而言，在网游授权合同中仅仅罗列法典中的权利类型名称（“如授予XX网络游戏的复制权、发行权、信网权、改编权”），或虽对权利名称进行解释但却与该权利的本质和法律规定不一致，则这种写法不仅在法律和商务上都无必要而且容易引发争议，例如：

实际业务涉及的权利和权益纷繁复杂，而法条天然具有抽象性和概括性性，简单复制法典中的权利名称经常容易挂一漏万；

交易双方对同一使用行为上存在何种权利常产生分歧，即使授权条件无疑义，也会仅因权利定性之争延误商业签约；如合同实施中遇到某一授权行为所对应的某项著作权未列出，则该等行为上的授权是否有效更易产生争议；

简单在合同中列举权利术语名称，很容易忽略对授权条件的精细表述甚至被认为将该项权利“一揽子”授权（除非商务上确实存在这样的需求），而事实上大部分授权业务都是对作品上的某一权利在不同方式、范围、渠道进行精细拆分；

在罗列法律术语的同时又对其做了与法律规定相冲突的界定，例如对合同中对“发行权”的界定明显与著作权法上的定义冲突，则带来更大的法律风险。

与此同时，司法实践也并不一定会依据合同约定的权利类型来认定原告一方的请求权基础，反而还是要回到著作权所规制行为的本质。

在乐视与珠江数码的著作权侵权案[3]中，案件争议焦点是，原审被告（被上诉人）将某电视剧提供给第三方、进行IPTV“回看”和“点播”，是否侵犯了原告享有的“信网权”。原审原告（上诉人）主张其从上游权利人处获得了作品的“信网权”授权，该等授权书中把“直播”、“轮播”、“广播”等非交互式传播行为都认定为构成“信网权”授权[4]，显然扩大了信网权的法定内涵。最终法院认为该授权系“广播权”许可而非“信网权”，即法院并不认可授权书中对IPTV授权的定性，原告以“信网权”受侵害为由提起诉讼也无法获得支持。当然，对案件的实体问题有所争议，本文不过多展开[5]。

相反，如果上诉案例中的授权书仅写明权利的具体实施方式（如“向公众提供IPTV回看、点播功能”等），不在授权书中将其权利类型定义为“信网权”，则原告就避免了因授权文件中描述的权利类型而限制了维权的合同依据，起诉时则可以信网权与广播权进行组合维权，即通过诉讼策略来获得尽可能多的请求权基础，从而更有利于得到司法救济。

5、法律术语vs行业惯例，律师起草合同中的考题

社会经济生活纷繁复杂，著作权人行使权利的方式也随着时代、科技、生活方式的变化而不断演变，而法律本身需要维持一定的稳定性和前瞻性，无法明确列出著作权人每一种具体行权方式、对应的权利类型。因此，法律术语和常见的生活表述甚至行业惯例表述有一定的出入。如上文所述，《著作权法》中“发行权”、“信网权”的内涵清晰、并无歧义，而授权双方在沟通磋商中常使用网络游戏“发行”、 “发行商”、“授予发行权”等表述，也属普遍情况。

那么律师在合同文本中应以“法言法语”为准，还是以“行业惯例”为准呢？其实，核心还是在于合同语言是否表义清晰、没有歧义：既不会与实际商业安排冲突、体现合作共识，也不会与法律规定冲突，同时不存在二义性甚或多义解释。实务中不排除有些情况下，使用宽泛的文字甚至有歧义的文字是双方有意为之或妥协的结果，从而尽快达成一致，避免为某些相对不是很重要的条款陷入长久的争论等。但即便如此，对于著作权授权条件等核心条款也应该谨慎起草，从首轮起草就尽量向列明条件的方向努力，更要避免那些对己方仅能做不利解释的文字。

商业合作内容千差万别，而法律术语则高度概括、专业性强。法律人起草合同文本时要避免简单套用法律术语或行业术语，甚至对两者都不求甚解、不得其义。如是，则合同作为交易的说明书，就难免给合同的执行、争议解决带来不必要的困扰，影响交易的稳定和司法救济的确定。

注释：

[1] 《著作权法》第十条第（六）项

[2] 《著作权法》第十条第（十二）项

[3] (2012)穗越法知民初字第1100号、(2013)穗中法知民终字第1173号

[4] 具体文字为：信息网络传播权,指以有线或者无线方式向公众提供作品,通过各种传输技术和传输网络进行传输,在不同地理场所,以计算机、电视机、手持移动设备、机顶盒、播放器等为接收终端或显示终端,为公众提供包括但不限于网络点播、直播(不包括传统电视频道播映权)、轮播、广播、下载、IPTV、交互式数字电视的方式进行传播的权利和与之相关的复制权、销特权、发行权、放映权及相应增值业务等权利……

[5] 自IPTV业务诞生之日起，IPTV受著作权下何种权利（信息网络传播权还是广播权）控制就存在争议。司法实践中，这两种态度也确实都存在。应该说，经过多年的实践，IPTV回看受信息网络传播权控制已经成为比较主流的观点，最根本的原因，就是回看功能的“交互性”。而广播权与信息网络传播权的根本区别，就在于前者是单向传播，后者具有交互性，这一点可以说已经是“常识性质的存在”。本案是比较早期阶段的IPTV案例，其结果与主流观点有所出入。不过，最近两年，司法认定中出现了受产业政策影响而将IPTV再次认定为“广播权”的案例，这也受到了学界的严重质疑。

具体可见王迁：《提供IPTV回看服务的法律定性——兼评“乐视诉杭州电信案”》，《中国版权》杂志2020年第2期。

（图片来源 | 网络）