一场精彩的商战，一次高段位的反垄断诉讼／赵烨

一场精彩的商战，一次高段位的反垄断诉讼

北京德恒律师事务所 赵烨

2015年6月30日，美国联邦第二巡回上诉法院终审判决驳回苹果公司的上诉i，维持了联邦纽约南部地区法院的判决，认定苹果公司与5家出版商（HarperCollins、Hachette、Simon & Schuster，Macmillan以及Penguin）合谋提高电子书定价成立，违反了《谢尔曼法》（反垄断法）第一条之规定。

该案件充满了戏剧性的因素，不仅因为案件涉及两大当红互联网巨头当家产品Kindle和iPad的直接争斗，背后更牵涉了亚马逊和苹果传奇掌门人贝索斯和乔布斯刺刀见红的神级对决。若不是乔帮主感觉大限将至，向传记作者沃尔特·艾萨克森将事情的原委和盘托出，案件的结果或将更加扑朔迷离。

本案首先是一场精彩的商战对决。其次，又是一场互联网法律战的经典战例。乔、贝二位CEO的决策堪称经典。本人从事中国互联网反不正当竞争与反垄断诉讼多年，其中也不乏3Q之类的大战，深感中国大小巨头们在商战或者法律战的段位以致品味上，还是与神级人物相隔天渊。有鉴于此，本文先介绍商战的来龙去脉，再介绍案件涉及《反垄断法》的争议焦点，最后提出二三建议，希望能对互联网人士再次面对任何艰难决定时有所助益。

一、商战历程

$9.99——出版商上了贝索斯“套索”

亚马逊公司成立于1995年，其创始人兼CEO贝索斯一直信奉激进的竞争策略，即通过低价迅速占领市场，并长期保持低价，以打消任何潜在竞争对手的进入兴趣，从根源上维持市场垄断。该策略异常成功，2014年，亚马逊的销售额已经高达889亿美元ii，并扩展到几乎所有商品类别，成为真正的万货商店。

　　2007年11月亚马逊推出了革命性的产品Kindle，其不仅轻巧便携，还模拟了纸质书的质感，市场前景看好。Kindle推出之前，出版商们认为亚马逊Kindle显然有利于扩大图书销售量，遂积极与亚马逊合作，甚至还在Kindle发布会上为贝索斯站台。然而，当出版商们看到电子书价格9.99美金，大为惊恐。

原来，亚马逊电子书的销售价格低于其采购价格。亚马逊与出版商之间签订的销售合同是“批发模式”，即出版商先设定一个建议售价，并经折算确定批发价。亚马逊以批发价格采购，但有权自由设定零售价。正是在实体领域平淡无奇的销售模式，在互联网领域却蕴含了深刻的商业质变。亚马逊利用自主定价权将电子书统一定价$9.99，低于其支付给出版商的批发价。利用超低廉的价格，亚马逊在电子书领域迅速形成垄断，截至2009年，市场份额高达90%。

出版商至此方觉得大难临头，亚马逊的$9.99策略必然会使其占领整个电子书市场，它的地位一旦确立，就有底气向出版商要求更低的批发价，甚至签约作者，绕过出版商，这对于出版商而言无异于灭顶之灾。事实上，考虑到亚马逊公司在电子图书市场的支配地位，其低于成本价销售商品，已有掠夺性定价滥用市场支配地位、违反《谢尔曼法》（反托拉斯法）第二条的嫌疑。然而，出版商忌惮于电子书甚至实体书被亚马逊整体下架的危险，敢怒不敢言。

白衣骑士——乔布斯准备出招

正当出版公司深陷泥潭之时，意想不到的白衣骑士翩然出现——苹果公司意图在其推出的iPad中内置阅读器iBook并出版电子书。彼时（2010年），苹果公司已如日中天。自从乔布斯回归之后，短短10年内，苹果公司已经成功推出了iPod, iTunes, iPhone等多款革命性产品或服务，颠覆了音乐播放器、音乐下载以及智能手机市场。对于iPad，乔布斯的野心显然不止于将其塑造一个新产品类别的霸主，更寄希望iPad中的iBook能够像颠覆音乐市场一样颠覆电子书市场。然而，亚马逊已将价格压到了最低，若iPad中电子书的售价高于$9.99显然毫无竞争力，相反，若采用$9.99模式苹果也会面临商业风险，并且这种“跳楼价”策略岂能是苹果的做派。

乔布斯敏锐地观察到了出版商与亚马逊公司的深刻裂痕，顺势勾画了奇谋准备一击制胜。而对于出版商而言，iPad以及乔布斯的出现，无疑是绝地反击的最佳时机。两者一拍即合。

代理模式与最惠国条款——苹果精妙的化骨绵掌

苹果公司面临的首要问题即破坏亚马逊对电子书的定价权，而最直接的方式即迫使出版商终止与亚马逊的“批发模式”。苹果公司在与出版商的协议的初稿中规定“出版商必须与亚马逊解除批发模式”。可是，老辣的苹果公司法务部门察觉不妥。该条款直接暴露了苹果公司在幕后协调、策划针对亚马逊的横向抵制，法律风险甚高。如何既实现战略目的，又能够最大化降低风险呢？

经过精心筹划，苹果公司设计出了“代理模式”加最惠国条款（Most Favored Nation Clause）的方案。乍一看，“代理模式”和MFN条款都是常用的商业条款，然而正是看似平常无奇的条款，却直指亚马逊公司的命门。所谓代理模式，即电子书的零售价由出版商设定。实践中，苹果公司与代理商确定电子书分为$9.99、$12.99、$14.99三档。苹果收取零售价的30%，而出版商获取70%。所谓最惠条款，顾名思义，即销售方应当向另一方保持最为优惠的销售价格或者销售条件，如果销售向第三方销售的价格低于合同价格，应当对相应价格予以调整。

虽然MFN条款为商业合同中常见的条款。但是由于亚马逊公司的零售价格低于出版社销售给亚马逊公司的价格。因此，如果出版商不与亚马逊终止“批发模式”，将导致出版社低于成本在iBook中销售图书。出版社的行为将变得极为不理性。换言之，苹果的“代理模式”和MFN条款，使得所有的出版商在几乎同一时刻有了统一的动机与亚马逊解除“批发模式”。同时，MFN条款使得出版商退出联合行动的成本异常高昂高，使得横向价格卡特尔协议获得了可执行的保障。

苹果公司的策略大获成功。在与苹果的代理模式合同签署之后几天之后，美国六大出版商中的五家向亚马逊进行联合施压，如果不接受代理模式，那么亚马逊就会受到空窗期（windowing）限制（即延后电子书的出版，使亚马逊丧失第一时间销售利益）。面对咄咄逼人的攻势，亚马逊该如何应对？

冷静应对，坚决反击——贝索斯的答案

在起初的愤怒之后，亚马逊全力开始战斗。2010年1月，亚马逊将出版商之一麦克米伦的纸质书和电子书在亚马逊全网站下架，而Kindle版本则全部消失，以此对出版商进行惩罚。

贝索斯原以为出版商会束手就擒，却发现越来越多的出版商坚定地要求废除批发模式。下架行动几天后，舆论形式发生了变化，由于亚马逊的行为，作家和用户遭受了损失，对亚马逊的负面评价不断增多。

在意识到问题之后，亚马逊在战术上迅速调整，接受了代理模式，决定补贴由电子书转向硬件Kindle本身。与此同时，亚马逊立刻向美国的反垄断法执法机关美国联邦贸易委员会（Federal Trade Commission）和司法部发布了一个白皮书，列出了系列事件及其怀疑，直接指称出版商和苹果非法勾结，阴谋制定电子书价格。

功亏一篑，乔帮主最后的访谈

实际上，事情至此，全部在苹果公司的预料之中。由于MFN条款的精心设计，虽然亚马逊进行了反垄断的举报，但是没有任何核心证据可以证明存在横向的阴谋定价。出版商的所有行为都可以解释为理性的市场行为。换言之，在苹果公司看来，“批发模式”消除而导致的电子书价格整体上升只是因iPad出现而自然出现的结果，经营者没有任何共谋的动机和行为。

可是最为意想不到的证据出现了。2011年秋天，乔布斯去世。随后一本由沃尔特·艾萨克森撰写的乔布斯的官方传记全球发行。在传记中沃尔特援引了乔布斯的话：“亚马逊破坏了行业，一些书商会撤出亚马逊，我们告诉出版商，我们会采取采用代理模式，你们定价我们得30%。当然了，用户要花更多钱，但这就是你们想要的吧。”

这段话反映出，苹果公司明知代理模式的全部意义和价值，即电子书的价格会因为苹果公司MFN条款的协调而上升。正是由于乔帮主贡献的核心证据，美国司法部对本案进行了立案。2012年4月11日，司法部正式指控了苹果和5家出版商，合谋非法抬高了电子书价格，违反了《谢尔曼法》的规定

面对这如此不利的证据，所有出版社都乖乖缴枪，与司法部达成了和解。唯独苹果公司誓死不从，死磕到底。当然，也输了一路，累计赔偿了4.5亿美金。直至2015年6月30日，苹果公司领到了前文所述的判决。

二、法律争议点分析

实际上，由于乔布斯的和盘托出，本案事实清楚，证据确凿。《谢尔曼法》禁止横向竞争者共谋协商提高商品价格。而苹果和五家出版商协商共谋，毫无疑义地提高了电子书价格，直接违反了该法规定。本案定性自始至终没有太多的悬念。但是，任何《反垄断法》案件从来不会缺乏争议。本案几个争议点也同样值得玩味。

* 横向定价or纵向定价？

在本案的一审中，法院认为苹果的行为构成了横向价格固定，苹果并不服气。苹果认为，自己作为零售商与出版商之间签订协议属于明显的上下游关系，即使构成价格固定也是纵向定价。美国司法实践通常认为，纵向价格限制对竞争的损害并不大，需适用合理分析原则确定违法与否。而横向协议属于核心卡特尔行为，其对竞争的损害极为明显，从而无需进行过于细致琐碎的竞争分析即可认定垄断行为成立。苹果意图通过认定其构成纵向定价而摆脱严苛的法律责任。

但上诉法院没有采纳其观点，判决认为苹果与出版商间的行为属于“轮轴式”（hub-and-spoke）横向定价。苹果作为轴心，分别与出版商签订纵向协议，结果是出版商之间形成了横向的价格固定。其核心在于苹果提出最惠国的条款，促使所有人都必须接受该条款并与亚马逊终止“批发模式”。而苹果与5家出版商设置MFN条款的目的即为了提升电子书的价格。核心证据即乔布斯在接受《华尔街日报》的采访时，当被问到“为什么会有人花14.99美元买一本在亚马逊上只要9.99美元的书？”乔布斯回答“情况不会是这样的。价格将是相同的。”这句话成为“轮轴式”横向价格协议的重要证据。

实际上“轮轴式横向定价”认定并非本案所独创，在近期一系列美国的司法实践中，都有应用，如Howard Hess Dental Labs. Inc. 诉. Dentsply Int’l, Inc.,iii，玩具反斗城诉. FTCiv等都适用了该规则。由此，苹果所谓其构成纵向定价的抗辩显然难以成立。

* MFN条款违法？

苹果公司在本案中的另一抗辩，即如果本案其被认定为构成横向协议，实际意味着商业上经常使用的“MFN”条款皆违法，法院因此破坏了一个商业实践中长期实践的成熟惯例。

这一观点在判决中也遭到了无情驳斥，上诉法院判决主笔者利文斯顿（LIVINGSTON）法官在判决中清晰阐述，MFN条款属于正常的商业条款。但是如果利用该条款从事垄断协议，其肯定无法豁免于《反垄断法》。本案中，苹果公司采用MFN条款的唯一目的，即促使出版商终止与亚马逊的“批发模式”，从而提高商品价格。压倒性的证据表明苹果公司有意促成价格协议，其采用MFN条款掩盖不了其违法事实。故本案的判决只针对苹果公司的具体行为，而与MFN条款无关。

实际上，近期MFN条款在反垄断法执法领域确实引起了比较高的关注v。但一般而言，MFN条款本身通常不会有任何的违法嫌疑，但是如果借用MFN条款实现横向定价或者实现对于支配地位的滥用，则MFN条款本身不会构成合法豁免的理由。苹果公司的此项抗辩难以成立也在所难免。

* 只许亚马逊放火，不允许苹果点灯？

苹果公司感到至为委屈的另一点，本案明显是亚马逊掠夺定价、滥用支配地位在先，其单边垄断行为对竞争秩序造成了严重损害，而苹果的协议无非是为了纠正亚马逊行为造成的违法后果，其具有明显促进竞争的效果。

二审判决再次驳斥了苹果公司观点。判决书阐述，滥用支配地位行为与横向垄断协议相比，后者对竞争的危害性更大。不能用一个对竞争危害更大的行为来制止一个并不同等严重的行为。更何况，亚马逊的行为是否构成滥用应当由司法机关来判断，并不能由当事人自行判断而任意行之。

该案中还包括其他一些有趣的争议，比如应当适用合理原则还是本身违法原则等。鉴于反垄断法渐进演进的特性，对于前述问题，不可能具有完全确定性的答案。但此次第二巡回上诉法院的判决，基本体现了反垄断法最新发展的成果，苹果公司的继续折腾，向美国最高院上诉，怕也很难有机会。

三、他山之石

在这场商业大战中，苹果虽然最终铩羽而归，但我们也不得不承认，其针对出版商设计的MFN条款可谓精妙绝伦，将横向定价的目的包裹在纵向协议的外衣下，并且秘密地站在场外暗中督促出版商与亚马逊进行谈判。然而，当一切计划都在不动声色地进行时，老板乔布斯却祸从口出，向外界透露了苹果与出版商联合抵制亚马逊的密谋。亚马逊面对出版商的猛烈攻击表现出的淡定从容堪称业界典范。对于中国公司，尤其是大小巨头们，本案还是可以有诸多有意义的启示：

第一，有关多个主体的价格协议的订立，无论是横向或者纵向都需格外谨慎，稍不留神即可能违反了《反垄断法》的规定。尽管本案的行为发生在美国，但是如果行为发生在中国，苹果公司与5大出版商的行为毫无疑问违反了中国《反垄断法》第十三条第一款禁止经营者达成变更商品价格的协议的规定。此外，中国对于纵向价格协议的审查较美国也更为严格。因此，对于中国互联网的平台类的企业，一定要注意避免在销售过程中，对于商户的价格行为进行过多干预。

第二，不能以暴制暴，更不能以他人的滥用行为作为达成垄断协议的借口。当年3Q大战时期，腾讯除了进行二选一行为之外，还与金山、百度公司联合发布声明，宣称“不与360发生任何形式的业务合作”，联合抵制360公司vi。尽管360公司的行为可能存在不当，但是从严格的反垄断眼光考虑，该声明不排除有违反《反垄断法》的可能。质言之，任何一个违法行为都不应该由另一个更为严重的违法行为所制止。考虑到中国司法实践中诉前禁令等配套制度的完善，遇到重大侵权时，通过司法或者行政程序显然更为安全与有效。

第三，遇大事需有静气。苹果公司突然进入电子书市场，并联合出版商革命亚马逊，显然对贝索斯是极大的考验。贝索斯务实又灵活。在试探了实力之后，极短的时间内商业层面认输，后续交由法律解决，通过司法手段延宕、阻碍苹果公司在电子书领域的发展。事后看，亚马逊的应对堪称经典，虽然表面上亚马逊丧失了定价权。但是亚马逊迅速将对电子书的补贴转移到对Kindle硬件产品的补贴中，Kindle硬件的价格逐步走低同样促进了亚马逊在电子书领域的优势地位。与此同时，亚马逊不断推动司法部针对苹果和五大出版商的调查，使得五大出版商与苹果公司不得不投入巨资诉讼，除了赔偿之外，亚马逊也使得苹果公司和出版商受到了严格监管，终审判决确定，苹果公司在5年之内不能放弃所销售电子书以及电子书APP的定价权。显然，这场商战过后，亚马逊笑得更为灿烂。

对企业而言，《反垄断法》、《反不正当竞争法》以及知识产权的部门法本质一样，都是市场竞争的工具。精妙的掌握，不仅可以使法律成为防守的盾牌，更可以成为锐利的矛头。亚马逊坐拥90%的份额，不仅没有成为《反垄断法》所规制的对象，反而，利用该法成功击退了苹果领衔的联合反攻，正印证了那段话，法律也是生产力。

注释：　　

i USA et al. v. Apple et al., 13-3741

ii http://www.statista.com/topics/846/amazon/

iii 602 F.3d 237, 255 (3d Cir. 2010)

iv , 221 F.3d 928, 932?34 (7th Cir. 2000)

v 参加介绍MFN条款的相关文章，http://www.mondaq.com/unitedstates/x/237384/Antitrust+Competition/Most+Favored+Nation+MFN+Pricing+Draws+Scrutiny+As+Potential+Anticompetitive+Practice

vi 参见http://tech.163.com/10/1027/17/6K141VL4000915BF.html

作者：北京德恒律师事务所 赵烨
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