反法三十年：司法实践中竞争观转变的8条路径

原标题——浅谈不正当竞争司法实践从静态竞争观向动态竞争观的转变路径

作者 | 李瑛莉 北京市融泰律师事务所

编辑 | 玄袂

《反不正当竞争法》从1993年12月1日正式实施至今已经有20多年的历程，在这期间，司法实践中有关不正当竞争的裁判原则、认定标准等也经历了许多变化。本文笔者将从具体的案例出发，探讨不正当竞争案件中司法实践中竞争观的转变路径，即从静态竞争观向动态竞争观的转变。

静态竞争观强调的是市场竞争者之间互不干扰、和平共处的静态竞争，但是，市场竞争不是、不必和不可能如此“祥和”与“和谐”，市场竞争向来是动态的，不可能也不应该是动态的。

一、从要求竞争关系到竞争关系的虚置

此前，司法实践一直将竞争关系作为不正当竞争行为的构成元素，诉讼中，竞争关系往往是案件的争议焦点。例如有的判决认为，只有存在竞争关系，才能认定构成不正当竞争。但是，目前，司法实践中以各种理由和方式扩张竞争关系的界定，实质上已经达到了不再要求竞争关系的效果。

例如在（2017）沪73民终197号“帮5淘购物助手案”中，法院认为，“反不正当竞争法的规范对象是竞争行为，立法并没将竞争关系尤其是同业竞争关系的存在，作为认定某一行为是否构成不正当竞争行为的前提。”

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二、从“非公益必要不干扰”到强调竞争的对抗性

在反不正当竞争行为的司法实践中有“非公益必要不干扰原则”。该原则强调的是：网络服务提供者未经许可，不得擅自干扰其他互联网产品或服务的正常运行，确实出于保护网络用户等社会公众的利益的需要,才可以干扰他人互联网产品或服务的运行。而且即使是为了保护公共利益而采取干扰手段,也要确保干扰手段的必要性和合理性。

“非公益必要不干扰原则”对后来不正当竞争行为的认定意义重大，很多案件中都援引了上述原则。例如有的判决中，法院指出，“公平自由的竞争环境有利于互联网企业获得最大限度的发展空间。而这种发展空间的边界应为“互不干扰”,即除非有显而易见的特殊合法理由,如杀毒等,互联网经营者自身业务的开发拓展不应影响其他互联网经营者在正当商业模式下的经营活动。

“非公益必要不干扰”原则体现的是静态的竞争观，其对商业模式等竞争权益的保护具有鲜明的权利保护色彩，而且其将竞争中干扰的普遍性转换成个别性。因此，在“非公益必要不干扰”原则之后，已经有法院逐渐突破了该原则。例如在（2017）沪73民终197号“帮5淘购物助手案”中，“帮5淘购物助手”软件在安装运行后会在天猫平台页面中插入横幅、二维码、搜索框及图标等内容，并向消费者提供帮购、同类商品及活动推荐、垂直搜索、一站收藏及价格走势服务。上述行为，实际上对天猫网站运行进行了某种程度的干扰。

但是法院认为，“就市场竞争中的干扰行为而言，其是否违背公认的商业道德，需要将该行为放置在反不正当竞争法促进竞争、鼓励创新，实现竞争公平与自由的立法目的下进行判断，防止脱离竞争法的目标进行泛道德化评判。市场竞争是对资源和交易机会的争夺，尤其在互联网这样一个竞争充分，且各种产品往往具有一定互相依附、关联的市场领域，要求经营者之间固守自己的领域提升业绩而不进行干扰是不切实际的，正如对抗性比赛中不可避免的合理冲撞一样，竞争者在市场竞争中也需要容忍适度的干扰。更为重要的是，创新更多地来自于经营者技术或商业模式之间激烈的撞击，而非各自在自己“地盘”上互不干扰的和平共处。”

最终，法院认定，“帮5淘购物助手”在天猫网站中插入的横幅宽度有限且位于页面顶部而非页面中心，同时并未遮挡天猫网站页面中的内容，加之该横幅可以进行收缩，插入横幅行为总体上并未实质性地影响天猫网站内容的展示，未对天猫正营经营活动的开展造成过度妨碍。

三、从“非公益必要不干扰”到强调经营者的容忍义务

上述“非公益必要不干扰”原则强调的是经营者的合法经营行为不受他人干涉，但是，随着市场竞争的日趋激烈，市场领域的各种产品或者服务关联性和依附性不断加深，经营者以各种方式进入竞争对手领域参与竞争是不可避免的。因此，经营者对他人适度的干扰负有一定的容忍义务。

例如，在(2019)浙8601民初1079号“OPPO刷机案”中法院认为，“刷机作为一种技术手段，在为手机用户解决手机卡顿、死机、系统崩溃、花屏、定屏、无法开机等故障、为用户定制专属操作界面具有积极作用，手机厂商应当对刷机行为保持一定的容忍。”

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在（2017）京民终487号“百度与360Robots协议案”中，法院也强调，“反不正当竞争法作为规制市场竞争行为的法律，注重鼓励商业创新与维护市场公平、自由竞争的平衡，允许商业模式、经营方式以及竞争策略的创新与发展，在一定程度上容忍竞争过程中的“损人利己”。”

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四、从竞争权益的绝对保护到强调竞争权益的可争夺性

在判断某一行为是否构成不正当竞争时，法院通常会确定一种受反不正当竞争法所保护的权益，诸如商业机会、商业模式、竞争优势、竞争利益等。我们上文提到的“非公益必要不干扰”原则，体现的就是对这种合法权益的绝对保护，例如有的判决中，法院就强调“无论采用何种商业模式,只要采用这一经营模式的经营活动未违反法律规定及诚实信用原则,均应受到《反不正当竞争法》保护,任何经营者均无权对该经营活动进行破坏。”

不过在鼓励自由竞争的原则之下，部分案件中已经强调竞争权益的开放性与可争夺性。例如，在(2009)民申字第1065号“海带配额案”中，最高院指出，“在一般情况下可以合理预期获得的商业机会,可以成为法律特别是反不正当竞争法所保护的法益。另一方面,尽管总体来讲对日出口海带配额的发放长期保持相对稳定,但仍然是一种可以争夺的商业机会,因而也具有竞争性和开放性”。

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在(2019)浙0192民初8128号“率土之滨案”中，法院也指出“《率土之滨》中的商业模式,即使本身不违反商业道德,也不能像作品或发明专利那样受到专有权利的“保护”,不能只要有人对该商业模式进行干扰就必然将该行为认定为不正当竞争，所谓商业机会和用户流量乃是市场自由竞争的结果”。

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五、从传统的道德观到强调商业伦理的道德观

在很多的不正当竞争案件中，法院经常会使用诸如“搭便车”“不劳而获”等类似原则来认定不正当竞争行为，这样的认定更多的是一种传统的道德评判标准。但是市场竞争领域中的道德是一种商业道德，体现的是商业伦理，它与我们传统意义上的道德观有很大的不同，因此，用传统意义上的道德去衡量与评判市场中的竞争行为是有失偏颇的。

在(2009)民申字第1065号“海带配额案”中，法院就已经明确强调“商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判,它既不同于个人品德,也不能等同于一般的社会公德,所体现的是一种商业伦理。经济人追名逐利符合商业道德的基本要求,但不一定合于个人品德的高尚标准；企业勤于慈善和公益合于社会公德,但怠于公益事业也并不违反商业道德。”

也就是说反不正当竞争法意义上的商业道德，不能仅通过主观的道德判断来进行认定，也不能将其等同于个人品德或社会公德，而是要将该行为放置在反不正当竞争法的立法目的下进行判断，防止脱离竞争法的目标进行泛道德化评判。

例如，在(2019)浙0192民初8128号“率土之滨案”中，法院指出，“率土模拟器模拟《率土之滨》游戏的对战内容功能,确实存在“搭便车”之嫌疑,但并非所有“搭便车”行为都属于不正当竞争,反不正当竞争法所禁止的是一种破坏公平竞争秩序的不正当行为,对于通过正当方式实施的“搭便车”行为理应得到一定的容忍。”

六、从权益保护路径到强调竞争的损害中性与损害程度

之前有的判决对不正当竞争的判断，依据的是权益保护路径，“竞争利益-竞争关系-竞争损失”是判断涉案不正当竞争行为的主要步骤。即不正当竞争行为之认定，需要依次考虑原告是否存在值得保护的竞争利益、原被告之间有无竞争关系、被告的竞争行为是否使原告竞争利益受损。但是，竞争对手之间彼此进行商业机会的争夺是竞争的常态和应有特征，也是市场竞争所鼓励和提倡的，任何竞争都会产生竞争者间的利益减损，竞争与损害相伴而生、如影随形，即竞争中的损害是中性的。正如(2009)民申字第1065号“海带配额案”中法院所强调的那样。“竞争对手之间彼此进行商业机会的争夺是竞争的常态,也是市场竞争所鼓励和提倡的。对于同一交易机会而言,竞争对手间一方有所得另一方即有所失。利益受损方要获得民事救济,还必须证明竞争对手的行为具有不正当性。”

除了强调“损害中性”外，在部分案例中法院还强调利益受损方要获得反不正当竞争法的救济，其所受损害必须达到一定程度。即其所受的损害必须是实际的损害而非概率性的损害。且损害要已经实质性地影响了其正常运营，以防止对市场竞争的过度干预。

例如在（2020）沪0115民初3814号“同创蓝天关键词隐形使用”案中，原告诉称其交易机会可能会因被告将其URL设置为关键词的行为而减少。对此，法院认为，“被告同创蓝天公司隐性使用原告URL的行为并不必然导致原告交易机会的丧失。同时，原告若要获得救济，需要证明其所受的损害的实际性，而不是具有一定概率性的损害。”

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在（2018）沪73民终420号“爱奇艺与搜狐搜索候选”案中法院指出，““搜索候选”功能，可能导致爱奇艺网站的流量或交易机会减少，但同时也采取了降低混淆程度的措施，爱奇艺公司由此所遭受的损失是有限的。爱奇艺网站的正常运营并没有受到实质性的妨碍或破坏。尚不足以达到需要通过反不正当竞争法进行救济的必要。”

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七、从保护经营者利益到“三元叠加”利益的综合考量

传统的不正当竞争强调经营者利益，现在越来越多的判决倾向于对公共利益、经营者利益和消费者利益进行整体的衡量，其中越来越突出对消费者利益的保护，这也是反不正当竞争法现代化的标志之一。

在（2020）沪0115民初3814号“同创蓝天关键词隐形使用”案中，法院就强调了这种“三元叠加”的利益保护模式。法院认为，“从消费者利益的角度来看，若允许选用他人商标、企业名称、域名等商业标识作为关键词，则能够帮助消费者获得更多的信息和选择的机会，降低其搜索成本。在隐性使用他人商标作为关键词的情形下混淆的可能性较低，虽然无法排除存在少数的消费者仍可能因种种原因而产生误认，但这种极少出现的混淆应当让步于此种使用所能够给社会带来的传递信息的功能。”

八、从公平竞争到自由竞争的倾斜

我国《反不正当竞争法》将鼓励和保护公平竞争作为立法目的。(2013)高民终字第2352号“百度与360插标案”中，法院为网络服务提供者确定的五项基本原则中，第一项原则即为公平竞争原则。但是，《反不正当竞争法》所维护的公平竞争必须是效率前提之下的公平，而不是抽象和孤立的公平。《反不正当竞争法》本质上仍然以维护竞争自由为目的，但它是通过制止不公平行为的方式实现市场竞争自由，它首先体现为对于公平的维护，而深层价值取向则是竞争自由。

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在(2019)浙0192民初8128号“率土之滨”案中，法院强调“反不正当竞争法归根结底是为了从根本上维护竞争自由,也即维护竞争自由仍是其终极目标。竞争行为正当性的判断必须以竞争自由和效率为根本取向。自由和效率取向要求尽最大限度维护竞争自由,尽可能扩大市场竞争的自由度，尽可能减少对于竞争自由的干预和管制。”

(2019)京73民终1928号案件中，法院也强调，《反不正当竞争法》的基本价值取向是维护竞争自由，制止不正当竞争也是为了使自由竞争更健康。在市场经济条件下，自由竞争是基础，反不正当竞争只是必要的国家干预，用反不正当竞争法对市场行为进行干预是例外。

结论

司法谦抑

从我们上面的论述可以看到，法院在对不正当竞争行为进行认定时的裁判原则与标准有了较大的转变，而这些变化的背后，体现的是法院对于不正当行为认定越来越谦抑的司法态度。

例如在(2020)浙民终515号“开讯与虎牙、李勇跳槽”案中法院就强调，“市场竞争以自由竞争为原则,以反不正当竞争法的规制为例外。法院不应泛化反不正当竞争法的适用,而应尊重经济运行规律,避免随意干涉市场运行,避免过度干预市场竞争,让市场的归市场,以充分保障市场在资源配置中的基础作用,促进竞争效果的有效实现。鉴于主播在游戏直播行业中的重要性,相关行业可能会形成一些自律规范,但自律规范的形成过程势必存在多方利益的充分博弈,需要市场发展的积淀,司法不宜过度介入。”

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司法谦抑的另一个重要体现就是对仿冒模仿的不同态度。对于仿冒模仿，英美法国家强调以市场混淆为构成要件，对于不构成混淆的“搭车”“模仿”持宽容态度；大陆法国家对于“搭车”“模仿”持宽泛禁止态度，一些不构成市场混淆的“搭车”“模仿”也可以认定为不正当竞争行为。我国之前有的案件中，法院更倾向于大陆法的态度，即用“搭便车”“寄生行为”等偏重伦理意义上的因素衡量复制他人商业成果的行为。但是，没有适当的模仿自由就不会有社会的进步和发展，目前，也有部分法院采用了英美法的司法态度，秉持的是一种动态的、效率的竞争观。

例如，在（2018）浙01民终243号“一周CP”案件中，法院指出，“反不正当竞争法旨在鼓励自由竞争，而模仿自由是竞争自由的重要内容。竞争过程本质上是一种模仿过程，是对他人已取得的成果包括产品或思想的利用。模仿自由是推动文化和经济创新发展的重要基石”。但是，过度放纵模仿也会阻碍创新，因此，模仿自由与保护商业成果是知识产权保护中需要妥善平衡的一对价值。

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参考书目：

《反不正当竞争法新原理.原论》，孔祥俊，2019.3，法律出版社。

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（图片来源 | 网络）