违法垄断行为入刑之合理性商榷

作者 | 李萌、李雨馨  北京炜衡（杭州）律师事务所

编辑 | 玄袂

自2008年《中华人民共和国反垄断法》（以下简称“《反垄断法》”）施行以来，特别是2021年10月23日《中华人民共和国反垄断法》（修正草案）（以下简称“《修正草案》”）发布后，关于违法垄断行为是否应当纳入刑事制裁范畴以及如何将其纳入现行刑法体系等讨论日渐增多。例如，在2022年1月23日，微信公众号“知产力”上刊登的《新形势下违法垄断行为入刑法律分析及其合规进路探讨》一文中，两位作者就提到，“现有的规制方式存在手段单一且威慑性不足的情况，且对于个人缺乏处罚手段，违法垄断行为应当纳入刑法管控”，并建议从罪名设置、案件侦查、人才培养三方面展开，同步企业自身事前事后合规预防措施，以期达到垄断行为入刑及其合规进路问题的综合解决。[1]但是，笔者认为，鉴于目前国内外立法和司法现状，考虑到刑法本身的谦抑性以及采取刑事制裁措施可能带来的经济安全风险及政治风险等问题，反垄断法入刑之合理性仍然值得商榷。

一、问题的引出

2021年10月23日，经十三届全国人大常委会第三十一次会议审议后，《修正草案》在中国人大网公布，公开征求社会公众意见。这是自2008年我国反垄断法实施13年来首次修正。对比《修正草案》与《反垄断法》不难发现，我国愈发重视通过采取多重预防和制止垄断行为措施，以保护市场公平竞争、鼓励创新、提高经济运行效率、维护消费者利益和社会公共利益、促进社会主义市场经济健康发展。

在现行《反垄断法》中，有两条规定涉及对相关责任人追究刑事责任（即《反垄断法》第五十二条及第五十四条），但该两条法律规定分别针对的是阻碍反垄断调查、拒绝提供信息、材料或提供虚假信息和材料的人员或是滥用职权、徇私舞弊的执法机构工作人员和玩忽职守者，而对于实施垄断行为的责任主体本身，则并未被纳入刑法制裁范畴。但是，《修正草案》相较于原《反垄断法》新增了一条有关法律责任的规定，即第六十七条，“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，因此，该《修正草案》虽未在具体法条中对追究刑事责任进行特殊规定，但是根据其修正内容，在一定程度上反映了我国加大对垄断行为打击力度的倾向，甚至不排除以刑事责任制裁实施了违法垄断行为的经营者的可能。

早年，即有学者建议在进行垄断违法行为犯罪化，可设置垄断协议罪、滥用市场支配地位罪、滥用行政权力排除、限制竞争罪、妨害垄断调查罪等四个罪名，以全面制裁违法垄断行为。[2]现，在《修正草案》广征意见之背景下，因我国《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）中尚未针对垄断行为进行专门修正设罪，故如前所述，有学者再次提出对违法垄断行为入刑作出了法律分析并探讨了合规进路。

但是，刑事制裁作为最为严厉的一种处罚手段，一旦启用，其可能带来的破坏力和可能造成的损害后果也不容小觑，因此，对于违法垄断行为入刑这一问题仍应当慎重考虑。

二、全球视野下的反垄断刑事制裁措施

自2008年《反垄断法》实施以来，中国一直积极地参与国际反垄断合作，并签署了多份中外备忘录。随着经济不断发展，不同国家、地区或组织所面临的反垄断执法挑战均大大增加，因此，在探讨我国反垄断法修正及是否应当将违法垄断行为纳入刑事制裁范畴问题时，可以将国际条约内容及其他国家或地区在反垄断方面的举措和趋势作为参考。

目前，世界上确有部分国家已经以成文法的形式明确对垄断行为可以进行刑事制裁。美国在1890年即颁布《谢尔曼法》，规定每个签订合同、联合或合谋限制州际贸易或与外国的贸易的人都构成犯罪，而针对此种犯罪行为，违法者不仅可能遭受高额刑事罚金之处罚，个人违法者还可能面临监禁。根据2004年修订的《谢尔曼法》（即《2004反垄断刑事处罚加强与改革法》），对公司的最高罚金提高到了1亿美元，对个人的最高罚金提高到100万美元，同时，将对个人的最长监禁期限提高到10年。世界上其他国家，如法国、爱尔兰、英国，也分别在有关反垄断的政策或法案中设置了罚金刑及针对个人的监禁措施。

但是，虽然部分国家针对垄断行为制定并实施了部分刑事处罚措施，这并不意味着我国就应当效仿他国而对垄断行为设置刑事责任，而是应当重点关注他国政策实施的实际效果及执法趋势。通过前述反垄断刑事政策内容我们可以看出，对于反垄断行为的刑事制裁措施主要分为两类，一类是罚金，另一类是对个人违法者采取监禁之剥夺人身自由制裁。而对于前者，刑事罚金对违法者的惩罚功能已经与我国现有的行政罚款的功能基本相当；至于后者，针对个人的监禁之刑事制裁措施，在国外司法实践中也并未成为处罚垄断行为的主要手段。特别是随着数字经济的蓬勃发展，科技巨头逐渐成为全球反垄断的重点监管对象，为应对新经济形势下反垄断执法挑战，制裁可能的违法垄断行为，各国针对互联网巨头展开的一系列反垄断调查，但实际查处违法经营者则多以罚款、责令调整企业业务结构和限制实施特定商业行为等作为处罚手段。

例如，2018年7月18日，欧盟以Google违反《欧洲联盟运行条约》第102条为由，对Google处以43.4亿欧元的罚款；2021年1月20日，欧盟以达成并实施地域限制的协议为由，对维尔福（Valve）和五家国际知名视频游戏发行商罚款共计780万欧元；2021年1月12日，英国CMA命令TVS European Distribution和3G Truck and Trailer Parts撤销已于2020年2月完成交割的并购交易（该两家公司为英国最大的两家汽车零部件供应商）；2021年3月9日，印度CCI颁布临时命令要求在线旅游预订平台MMT-Go立即在其网站重新上架两家连锁酒店FabHotels和Treebo，等等。

近年来，部分国家在原有法律法规的基础上，颁布或修正了相关法案，亦是考虑到数字经济的独特性，针对性地出台制裁措施，而非增加对个人的自由刑期限。例如，在修正法案方面，2021年1月19日，德国通过《反对限制竞争法》第10项修正案，该修正案对滥用市场支配地位、并购控制等条款作出了修订。特别地，针对数字经济的独特性，该修正案增加了考虑具备市场支配地位的公司是否拒绝交易对手获取平台准入、接口等情形，如有，则该公司可能将会落入规制范畴；在处罚方面，前述修正案允许竞争执法机构拥有决定一家公司是否可能对多个市场的竞争产生重大影响，以及可由此禁止该公司从事特定行为之制裁权力。在该修正案生效后，原先已经因涉嫌强迫Oculus用户注册Facebook账户的全球社交网络巨头Facebook，因此将被德国竞争执法机构进一步扩大调查。

由此可见，国际上虽有对垄断行为采取刑事制裁的先例，但是，其中的罚金刑与我国现有的行政罚款制度功能相当，而自由刑虽威慑性及严厉性均较高，但在数字经济时代及面对未来的经济发展趋势时，显然并非是一项有针对性的制裁举措。

三、我国现有反垄断立法及执法现状

根据《反垄断法》第9条和第10条之规定，我国系由国务院设立反垄断委员会，承担反垄断执法职责。2021年11月18日，原国家市场监管总局直属局升级为副部级国家局，国家反垄断局正式挂牌。自此，国家反垄断局和国务院反垄断委员会共同构成了我国反垄断执法机构设置。

在反垄断立法方面，我国关于反垄断的现行法律即为《反垄断法》，在该法中，针对经济性垄断行为设置的反垄断制监管及制裁措施主要包括行政处罚（包括由反垄断执法机构责令停止违法行为、没收违法所得、并处罚款等）和要求违法垄断行为经营者承担损失赔偿之民事责任两方面，并将行政性垄断行为等也纳入了反垄断法的执法体系。此外，我国执法机关也出台了部分部门规章和规范性文件，与《反垄断法》共同构成了现行反垄断执法规则。例如，2019年6月，国家市场监督管理总局制定出台了《禁止垄断协议暂行规定》等三部反垄断规章，还于2020年10月颁布《经营者集中审查暂行规定》；2021年国务院反垄断委员会制定发布了全球第一个官方的数字平台反垄断系统性法律文件《关于平台经济领域的反垄断指南》，等等。

在完善反垄断制度建设的同时，监管部门的反垄断监管措施也在不断加强，包括但不限于大力处罚垄断行为、增强行政指导举措、督促企业整改等等。在处罚垄断行为方面，自2020年12月14日起，国家市场监管总局公布了大量互联网领域的未依法申报经营者集中予以处罚案件、公开查处多起互联网平台滥用市场支配地位违法行为案件，例如，我国知名互联网巨头阿里巴巴因滥用市场支配地位行为，被处以182.28亿元的巨额罚款；美团因实施“二选一”之涉嫌垄断行为被处以34.42亿元罚款；2021年7月7日，国家市场监管总局发布《市场监管总局依法对互联网领域22起违法实施经营者集中案作出行政处罚决定》，处罚了包括腾讯、京东、滴滴、阿里、苏宁在内的多个知名互联网企业，对于各涉案企业分别处以顶格处罚50万元罚款；2021年7月10日，国家市场监管总局根据《反垄断法》第35条之规定，发出首张针对互联网企业的“经营者集中”行政禁令，依法禁止虎牙公司与斗鱼公司合并。在增强行政指导举措、督促企业整改方面，国家市场监管总局等监管机构发布了多份行政指导书、召开行政指导会，针对可能涉嫌垄断行为的热点问题进行了解读。

在反垄断民事诉讼审判方面，虽我国目前关于垄断行为损害赔偿的案件较少，但已决诉讼中亦有巨额判赔案件。例如，2020年，南京中院对我国首例原料药垄断纠纷案件[3]作出一审判决，该判决认定被告合肥医工医药股份有限公司等存在滥用市场支配地位、实施不公平高价和搭售/附加不合理交易条件之行为，并由此判决其向原告赔偿共约7000万的损失。

由上述反垄断体制机制设置及反垄断监管、处罚措施、民事诉讼中可以看出，在现有反垄断体系下，违法垄断行为实施者不仅可能遭到巨额罚款等行政处罚，如其所实施的行为对他人造成损失的，还可能被要求承担赔偿责任，该双罚制的整体威慑力较高，能够达到预防和制约违法行为之目的。同时，目前我国正在同步推进机构改革、法律修订和执法力度加强几大工作，对违法垄断行为的震慑力和制裁力亦在不断提升。

四、违法垄断行为的认定存在难度

首先，垄断行为的构成边界不明晰决定反垄断法具有模糊性的特征。相较于其他法律，反垄断法的模糊性是十分突出的。美国《谢尔曼法》的提案人员谢尔曼关于反垄断行为曾提到“合法与非法之间的界限用法律语言加以精确定义是困难的，这只能由法院在具体案件中加以决定。[4]”垄断行为本质上是市场经济运行中竞争带来的不可避免的市场现象，经营者身处市场竞争之中时刻面临着来自竞争对手的压力，因而千方百计地想在市场运行中获得竞争优势或避免竞争，其结果也就是有意或无意地去实施垄断行为而规避竞争。反垄断法出台的目的，也就是为了对破坏市场经济正常运行的垄断行为予以处罚，保护社会所需的市场结构和秩序环境。然而市场经济千变万化，反垄断法面对的规制对象存在不同的表现形式，单纯用法律语言无法准确描述，这就决定反垄断法表现出了同传统法律不一致的模糊性。以经营者联合设立企业为例，虽然它在形式上应当是经营者集中，但是如果所设的企业是非完全功能类型的，尤其是参与设立的经营者之间还具有竞争关系，那么这很有可能实质为横向垄断协议，而有关完全功能与非完全功能的区分在不少情形下也是难以完全清晰化的。

其次，反垄断法领域违法行为定罪的判断不完全确定化。按照法治的要求在刑事制裁上应当实行严格的“法无明文规定不为罪”原则，但是垄断行为的社会危害性并不像其他一般刑事违法行为那样明确肯定。实践中，针对违法垄断行为，各国对横向垄断协议都是列为首要打击对象，但即使如此，态度也不是完全否定，例如我国《反垄断法》第十五条就规定了对经营者达成或者实施的垄断协议豁免的情形：“（一）为改进技术、研究开发新产品的；（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（七）法律和国务院规定的其他情形。属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。”    

由上述情形可以看出，法条所列明的豁免情形既取决于协议本身所在的市场条件、竞争状况、技术水平等行业深入信息息息相关，又依赖于审查垄断行为人员的专业水准，存在不小的弹性。所以在反垄断法上规定犯罪和刑事制裁的合理性很值得怀疑，因为一不小心我们有可能走过了头，从而对人们在经济领域的创造精神的发挥产生抑制效果，这种不稳定、不完全确定的定罪暂时不应当被广泛施行。

五、司反垄断法的刑事化模式应结合当前政治经济环境

法律具有滞后性，即法律总是依据一定的社会环境等因素而产生，具有其适用的时间范围。反垄断法的刑事化模式或非刑事化模式的形成，也是依赖于当时特定的时代背景和社会环境。一国所采取的模式，应根据其经济发展程度、文化传统以及法治体系等因素综合考量。中国目前还是发展中国家，自2020年以来，面对新冠疫情暴发对宏观经济的巨大冲击以及房地产低迷、中美贸易战等多重冲击交织，中国经济下行压力持续加大。因此，发展、恢复经济仍然是我国首要的迫切目标。为了使这个目标早日实现，《反垄断法》不宜走严苛的道路。竞争和垄断都是依托于市场经济产生的，是相对的，竞争的积极作用不言而喻，但竞争也有消极的一面，垄断亦然，并非在任何时候垄断都要遭到否定。基于此，反垄断法本身也具有双重职能，即在保护公平自由竞争的同时利用一定的规模经济效益和维护某些方面的公共利益。而在当前，我国企业规模普遍偏小，市场经济还未得到充分的发育，发展适度的规模经济并无坏处。《反垄断法》的制裁如果太过于严苛，会打击国内企业的进取精神，不利于我国的经济的持续发展。

其次，改革开放以来，我国创造良好的营商和投资环境，吸引外资进入，由此奠定了我国作为国际生产基地的地位。但近年来，随着国内劳动力成本增加和政策变动等原因，外商企业撤资情况已较为频繁的出现，如此时再增加对反垄断法的严厉制裁，可能会造成生产基地转移等不利情况。再者，《中欧投资协议》磋商了许久，仍然未成功签订，此时加大制裁力度对国际协定有何影响谁都无法确定。

六、结语

综上，笔者认为，首先，在全球一体化的浪潮下，垄断及反垄断作为一个世界各经济体在发展过程中均会面临的问题，我国可以适当参考其他国家或地区的反垄断措施的实施情况，采取更有针对性的处罚手段。其次，就现状来看，我国在反垄断方面已经设置了多种保护路径或惩罚措施，且惩处力度较大，已经具备较高的威慑力，尤其是近年来市场监督管理局频频向商业巨头发出巨额“罚单”，已经在社会上引起广泛议论，曝光度极高，也给各经营者敲响了警钟。再次，违法垄断行为作为一种经济违法行为，如对其施加刑事制裁，其可能造成的破坏力（包括但不限于对责任主体本身以及可能对社会、经济等造成的连带后果）较大，影响深远。最后，在现有形势下，违法垄断行为是否已经处于现有刑事法规以外的法律法规全然无法切实保护因该违法行为所造成的社会公益或者个人利益损害的状态，仍然有待商榷，须慎重对待。

注释

[1]王旭、王智:《新形势下违法垄断行为入刑法律分析及其合规进路探讨》，文章来源：“知产力”公众号2022年1月23日。

[2]胡剑波:《垄断犯罪立法研究》，中国社会科学出版社2013年版，第176-177页。

[3]江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01民初1271号民事判决书。

[4]李国海:《论反垄断法中的慎刑原则》，法商研究2006年第一期，第14-15页。

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