民刑差异：侵犯商业秘密的推定与证明

作者 | 宋振宇  赵寒青 北京大成律师事务所

编辑 | 墨客

在2019年《反不正当竞争法》修正之前，对于侵犯商业秘密民事案件的举证责任并没有特别具体的规定，在中美双方磋商《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》的过程中，我们修正了《反不正当竞争法》（以下简称《反法》）并在第32条明确规定了原告负有提供初步证据证明“保密措施”和“商业秘密被侵犯”的责任。2020年最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》对“商业秘密被侵犯”进行了细化。

经统计[1]，在2019年《反法》修正后，判决支持率（不含撤诉）有部分提升。这表明对原告举证责任的适当放宽以及对举证规则的细化指引，确实提高了侵犯商业秘密民事案件有效诉讼的比例。但我们也注意到，上述民事诉求被支持后，转化为刑事案件的并不多见。例如在2020年生效的21件支持了原告诉求的民事案件中，未发现后续转为刑事案件的情况，反而有个别案件[2]是在向公安机关报案无果的情况下转为民事案件得到了支持。产生这种现象的原因之一，是民事案件与刑事案件的证明标准存在区别，对刑事证明的要求较之于民事证明更为严苛。

所谓证明标准，就是在每个案件中都必须达到的，具有现实性和可操作性的，通过证据证明案件事实在法律上为真的一系列标准的统称。设置证明标准，为的是解决裁判者认定案件事实过于主观的问题。不同的裁判者，基于自身所具备的知识、经验、能力、道德等标准形成不同的坐标尺度，这些坐标尺度结合在一起形成一个多维坐标系。所以，需要具体可行的证明制度，让大多数裁判者能够在一定的阈值内作出裁判，而证明标准就是证明制度的重要组成部分。虽然从我国的法律规范来看，刑事诉讼和民事诉讼的证明标准都是“证据确实充分”，但无论是在法学理论还是司法实践中，二者都存在明显差别，刑事诉讼涉及到对人身自由甚至生命的剥夺，故证明标准更高，需要达到排除合理怀疑的程度[3]，而民事案件通常仅需要达到高度可能性[4]的程度即可。在著名的“辛普森案”中，辛普森被刑事陪审团认定无罪，却在民事诉讼中承担了巨额赔偿，就是刑民双重证明标准的经典例证。

那么，民刑证明标准这种较为抽象的差别，是如何体现在司法证明过程中的，在侵犯商业秘密的案件中，这种差别对待证事实的认定到底有什么影响？对此，我们以“香兰素案”为例予以阐述。

2021年2月26日，最高人民法院对嘉兴市中华化工有限责任公司等与王龙集团有限公司等侵害技术秘密纠纷上诉案进行宣判，判决被诉侵权人王龙集团公司等赔偿技术秘密权利人1.59亿元。该案是 迄今为止我国法院判决赔偿额最高的侵犯商业秘密案件，不但被评为2021年度人民法院十大案件，而且对于民事证明中的“推定规则”进行了更为具体化的扩充：权利人举证证明被诉侵权人非法获取了完整的产品工艺流程、成套的生产设备等技术秘密信息或者技术秘密载体，且被诉侵权人已经实际生产出相同产品的，可以根据“优势证据”规则和“日常生活经验”，推定被诉侵权人使用了全部技术秘密。也就是说，原告举证证明了被诉侵权人“非法获取商业秘密而且生产出了相同产品”的事实，就可以直接认定被诉侵权人“使用了非法获取的商业秘密”的事实。

“香兰素案”判决书还特别提到，最高人民法院将本案作为犯罪线索移送公安机关。其实，早在2017年，浙江省嘉兴市中级人民法院就认为本案涉及经济犯罪，将案件移送公安机关处理过。公安机关予以立案侦查，但是直到2020年1月7日，公安机关以“对犯罪嫌疑人未采取强制措施，自立案之日起二年内仍然不能移送审查起诉或者依法作其他处理”为由，决定撤销该案。具体原因，极有可能是因为证据不足。最高人民法院将本案再次移送公安机关后，相关刑事案件的处理结果犹未可知，但从前一次移送后追究刑事责任“失败”的情况来看，民事案件的证明标准确实还与刑事案件有差距。

问题到底出在哪里呢？我们再看看已经被认定为侵犯商业秘密罪的案件对于“侵权人使用了涉案商业秘密”的事实的证明达到了何种程度。北京拓普北方科技发展有限公司等犯侵犯商业秘密罪一案，由北京市顺义区人民法院作出一审判决[5]，北京市第三中级人民法院维持原判[6]。该案对于侵权人“使用了通过不正当手段获取的商业秘密”，采用的不是“推定”的方法，而是通过具体证据直接（或间接）证明该部分事实。例如，胡某证称：“张某1卖给苏盈豪的这两个配方现在还在使用，产生了多少利润我就不知道了。”再如，郑某证称：“这次北京拓普北方科技有限公司的苏盈豪来介绍产品，提到自己在北京×技术有限公司工作，并建议我们使用他们公司产品。”所以，是否允许使用“推定”以及在何种程度上使用“推定”认定案件事实，是民事证明和刑事证明的重要区别，也是证明标准的差异性在司法证明过程中的体现。

所谓推定，是指根据法律规定或者按照经验法则，从已知的A事实推断出未知的B事实的存在，并允许当事人提出反证予以质疑乃至推翻的一种诉讼证明方式。[7]其中，已知的事实A被称为前提事实或基础事实，未知的事实B被称为推定事实或结论事实。推定作为一种特殊的证明方式，与一般的司法证明存在明显的区别，前者的证明过程是“由事实推断出事实”，而后者的证明过程是“由证据推断出事实”。

在推定中，由于结论事实不需要证据证明，从而减轻甚至免除了一方当事人的举证责任。例如在“香兰素案”中，原告不必直接或间接证明“侵权人使用了非法获取的商业秘密”这一结论事实，仅需要证明“侵权人非法获取商业秘密”“侵权人生产出了同样的产品”这两个前提事实，就可以直接推定结论事实。当然，这种推定所得出的结论事实允许反驳，因为推定所依据的前提事实与结论事实之间的联系是一种常态联系，但也存在非常态的可能，所以不可能完全正确。正如威格摩尔所做的比喻：“推定可以被看作法律之蝙蝠，在晨曦暮霭中飞翔，但消失在真切事实的阳光之中。”[8]

但是在刑事案件中，这种推定就有可能被限制，而必须要通过典型的直接证明或者间接证明的方式认定“侵权人使用了非法获取的商业秘密”是否存在，而对此的举证责任完全在公诉机关，且需要达到“排除合理怀疑”的证明标准。在民事诉讼中，除了法律明确规定的推定情形之外，基于经验法则的推定也比较常见，就是我们常说的“事实推定”。但在刑事诉讼中，推定仅限于法律明确规定的几种特定的场合，主要包括：（1）当国家工作人员的巨额财产来源不明时，推定为非法所得；（2）国家禁止或限制却没有合法证明的部分行为，推定为犯罪；[9]（3）对于“主观明知”的推定；[10]（4）对犯罪目的的推定。[11]所以，我国刑法确立了大量的推定规则，而最高人民法院等机关的司法解释也确立了越来越多的推定规则，这些推定规则已被确立在实体法中，按其性质都属于“法律推定”。[12]

综上，我们的结论是，基于证明标准以及推定适用方式与范围的区别，侵犯商业秘密的事实认定在民事和刑事上存在差异，所以出现了部分民事案件认定侵权但未启动刑事诉讼程序的情况。

   注释：

[1]数据来源于威科先行数据库，2018年支持率为42.8%，2019年支持率为39.7%，2020年和2021年的支持率均为45.5%。

[2]详见北京知识产权法院（2017）京73民初1665号民事判决书。

[3]详见《中华人民共和国刑事诉讼法》第55条。

[4]详见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第108条。

[5]详见北京市顺义区人民法院（2020）京0113刑初271号刑事判决书。

[6]详见北京市第三中级人民法院（2020）京03刑终560号刑事裁定书。

[7]刘广三、王超：《刑事证据法学（第二版）》，中国人民大学出版社2015年1月版，第251页。

[8]转引自何家弘：《司法证明方法与推定规则》，法律出版社2018年1月版，第203页。

[9]例如，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第11条规定，出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的，可以认定为“未经著作权人许可”。

[10]例如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定，具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”：（一）知道自己销售的商品上注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。

[11]例如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定，以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，属于刑法第二百一十七条规定的“以营利为目的”。

[12]刘广三、王超：《刑事证据法学（第二版）》，中国人民大学出版社2015年1月版，第254页。

（图片来源 | 网络）