商建刚：16年律师、7年法官，回归三尺讲堂

今年3月，一则《国内首位律师中遴选的高级法官，商建刚已到高校任职》的消息在朋友圈刷屏。七年前，作为一名“创收千万”的资深律师，商建刚挥别深耕16年的律师行业，成为国内首位从律师、法学专家中遴选的高级法官，引发业内高度关注。 

七年间，商建刚先后任职于上海第二中级人民法院民六庭、上海知识产权法院审判第一庭，2017年起每年都有审判的案件获奖，并荣获法院系统个人一等功。

从律师到法官，再从法官到学者，多重的职业经历，让商建刚对于法律人的职业成长，法律共同体的发展的思考更加深刻。 

在第22个世界知识产权日来临之际，知产力专访商建刚，分享他的职场感悟和对于行业发展的见解。

编辑 | IvesDuran

商建刚

2010年-2015年 北京大成(上海)律师事务所高级合伙人、律师

2015年7月起，在上海市第二中级人民法院民六庭工作

2016年9月起，在上海知识产权法院知产审判第一庭工作

现任上海政法学院经济法学院副教授

做律师，“忠诚与信任”是基础；

做法官，专业之外要有同理心

在您看来，一名合格的法官、合格的律师应当具备怎样的特质？二者在思维逻辑上，有何异同？

我‍‍‍在做律师的时候认为，一个合格的法官应该是由律师和当事人去定义的。一个合格的律师，也是要由当事人以及社会去评价的。如果是诉讼律师，还要由法官、检察官去评价。 

具体来说，从律师的角度来看，一名合格的法官要具备以下的特质： 

第一，一名合格的法官要有专业的司法审判能力，这是第一特质。正如很多朋友、微信群的群友所说，在“脾气糟糕”和司法能力强的法官中做选择，当事人宁可选有司法能力但态度很不好的法官，只要公正就好。 

第二，一名合格的法官要有查清事实的能力和适用法律的能力。能够把事实听明白，这是什么事实，这是第一步。第二个，就是要能够把法律运用到这个事实当中。这点看起来好像特别简单，是一个法官最基本的能力，但实践中我们看到，大部分当事人上诉的理由并不是说法官判的道理我不服，而是法官所认定的事实我不服，这个现象很说明问题。总的来说，一个合格的法官，他要具备能够查清事实的能力和适用法律的能力。 

第三，法官的另一重要特质是同理心。作为法官，要理解案件的原告或者被告，不应当评判原告和被告的人品和道德，不要认为案件的当事人就理所当然应该被惩罚的。法官的一个特质就是你能够要排除个人的好恶，并把相关法律正确的适用于案件当中。 

相较而言，一个合格的律师，最重要的是具备帮助当事人从法律上实现其合法利益的能力。 

我在做律师的时候，当事人只要做两件事情：第一，签委托书，第二，把案件的在碰到我之前发生的所有的事实告诉我。接下来，我会告诉他该如何从法律上去做决策。如果当事人是老板，了解事实之后，我会帮助他指导公司的业务团队从法律合规的角度调动各种法律的、管理的、情绪的资源去解决问题。 

律师要学会对事负责，才能够服务好当事人。有些当事人，不接受你的这种服务，或者说不认可你的价值，律师也可以拒绝提供服务。

律师和当事人之间的关系，可以用四个字两个词来概括：忠诚和信任。律师要忠诚于当事人，当事人要信任律师。如果当事人已经失去了对律师的信任，或者说律师已经不能被当事人所信赖的时候，律师和当事人都应该主动解除委托，因为你们维系双方服务关系的基础已经变化了。 

律师和法官的思维逻辑差别迥异。总的来说，律师的办事逻辑是问题导向，法官通常具备规范性思维。 

律师是帮当事人解决问题的，所以在思维方式上一定要是“霸道总裁”型：“我会告诉你，你该怎么做”。因为通常情况下，当事人的状态是“不识庐山真面目，只缘身在此山中”。当事人也很少关心你的服务过程，虽然律师有义务告诉对方，我是用何种“诊疗方案”解决当事人的问题。但他最想要听到的答复是：“这个事情最坏的结果是什么，或者说最好的结果是什么？” 

法官的规范性思维，则好比建造一座城池：他要解决的是城池该怎么建，从哪里开始建，建里城还是建外城。也就是说，法官首先关心这是什么法律关系，你有什么权利，这个权利能不能得到法律的支持，是一种非常强的法教义学思维范式。

从律师到法官，角色转换之中，您感受到的最大挑战是什么？

怎样成为一名优秀的法官？我在做律师的时候，思考了很久。当时，我遇到一些法官，当事人讲了很多观点，法官却没有作出评价，让人感觉在和“空气对话”。我不希望成为这样的法官。 

对我来说，写好一个判决不难，能够做到息讼服判。但我的审判风格能否被同僚所接受，对我来说是一个挑战。 

因为之前做过律师，也做过仲裁员，我的处事风格比较‘open mind’。在我看来，法官在庭上应当加强与当事人的沟通，或者称之为“心证尽量公开”，在一些时候把“心证”公开，有利于案件的最终解决。 

举个例子，在审理大量的专利侵权诉讼中，原告要求被告赔礼道歉。我作为法官会向原告发问：即便被告侵犯专利权，那么你要求赔礼道歉的法律依据在哪里？因为我们通常是侵犯人身权，或者是侵犯名誉权才有赔礼道歉的这样一个主张。当我说出这句话的时候，那原告的律师通常会决定把这项请求撤回。 

可能有些人会顾虑，你好像讲的太多了，是不是把心证公开的太厉害了？我觉得不必担心。实践证明，在法院做了七年的审判工作，我审理了很多重大疑难复杂案件，处理结果都比较圆满，没有受到一起投诉。因此，法官心证尽量公开有利于案件审理，不应该被限制。

法庭内外：权力的行使不宜失去温情

回顾法官的从业经历，司法裁判之外，有哪些人或事让您印象深刻？

我记得，有一天，我去食堂看见一名老者拿着一份文件，一直在问路过的人“你是某某法官吗？”。他带着一份文书，是我们法院判的。他需要用到这份文书，但这个文书是复印件，希望法院来证明这份文书的复印件和原件一致。 

“这个问题简单，我帮你去跟我们的档案室打个招呼，让档案室把原来的文件拿出来和你核对一下。如果核对无误，档案室就给你盖个章，‘本件与原件无误’，这个问题就解决。” 

“你不用找审这个案子的法官，你跟我走，我可以帮你解决。” 

结果，他回了我一句，“我不跟你走，我站在摄像头下面，因为这个地方是最安全的，我害怕你们害我。” 

“那这样吧，你把你这个文书给我可以吗，你不是要盖章吗，我帮你去盖好，你就站在那个摄像头下面，我马上给你处理。”我就让档案室的人把盖好章的文件交给他。 

走的时候，他喊了一句话，“你是个好人诶。” 

这虽然是一件小事，但给我的触动很大。我觉得，虽然法律是严肃甚至是残酷的。但作为法官，当我们有了权力，即便老百姓对我们有些误解，要让每个老百姓感觉到我们这个社会是温暖的。 

还有一个庭审中的“插曲”，让我印象很深。被告当事人年龄也比较大，就在庭上讲了许多自己当年的“丰功伟绩”，说自己是“科学家”，做了多少发明创造云云。但这些说辞对案件审理来说没有意义。按照程序规则，我必须打断他。结果，这个当事人不服气，开始在庭上指责我。 

这个庭开完以后，我和法官维权委员会的同事谈心，聊起这件事儿。一位工作多年的老法官说，“你要到基层法院，很多当事人就天天骂法官的，你这个是不算什么的”，他觉得我是“少见多怪”了。 

经历了这件事之后，我开始理解法官的现实生存状态，在中国做法官，是需要担当和付出的。也要以更加宽广的心态面对当事人，在符合法庭规则的前提下，尽量让当事人充分的表达。在我看来，中国法官的生存模式是，法官可以通过一种柔性的执法，获得当事人内心的认可，从而取得当事人的配合。在专业功底之外，做一个好法官的确需要很大的能量。

从律师到法官，再从法官到大学教授，两次职业转型，家人给您怎样的支持？

（商建刚夫妇）

2015年，我刚离开律师行业，上海法治声音的记者对我做了一个专访。我说，做法官是我成为专业法律人的阶段目标。如果可顺利履职法官，我将致力于审判研究。我的个人的终极理想是去大学里教书，成为一名传道授业解惑者。 

相关采访参见：关注司改丨上海首位律师放弃“创收千万”转行当法官！且听真心话！ 

两次职业转型，我的家人特别是我们家沈老师，经过了很多思想上的波折和家庭的多次激烈讨论，但决定做出之后还是给予我100%的支持。一路走来，我们相互陪伴，分享经验。我还在做律师，她是在大学里教书，看文章、做研究。之后，她自己就出来做up主，现在是在B站有百万粉丝的Up主。现在，我又说我要回到学校，她仍然坚定的站在我一边，支持我的决定。目前，我需要花更多的时间研究教学内容以及学习如何做科研，发C刊和SSCI论文。这样她在日常生活上、子女的教育上，又要付出了更多的时间。 

我的女儿现在已经18岁，儿子初一。他们也很懂事，能够理解繁忙的律师爸爸和上班下班很规律法官的爸爸，还有现在做学术的教授爸爸。

“听说读写”是应用型人才培养之基础

在您看来，做好法学研究应当具备哪些能力？ 

这个我目前很难回答，但我想说说我过去两段职业经历的感受。 

我在做律师的时候写文章，通常是从法律应用层面，分享我对某个法律概念、法律关系适用的理解，以及相关实务的处理经验。后来，我转做法官，也写过不少的文章，主要是讨论法律适用的问题，做法解释学的工作。比如，某一类事件到底该用哪个法条？怎么去解决同案不同判的问题？ 

而今，我致力于成为一名法学研究者。在我看来，基于这个身份，应当专注研究法律本身的课题，解决我们整个法学殿堂中不完善的地方。具体到，法律本身的不完善，法律解释不一致等等，司法不统一等问题。 

总之，法律研究者应当研究更加前沿的立法问题和法教义学问题。法官是解决法律适用的问题；律师则主要是对当事人提供法律服务。这三种身份写文章的出发点不同，文章需要解决的问题、结构以及论据是完全不同的。 

基于此，我认为，做法律研究需要有三个层面的能力： 

第一，法学研究要有通读文章的积累。我现在花很多的时间去看文章，去建立学术对话的机制。做法学研究，要博览群书，这就像盖房子需要打地基一般重要。第二，法学研究要有洞察力。这个能力并不是天生的，它来自于多年的实践，从法学研究来讲，这就叫田野调查，‘field work’。第三，就是基本的听说读写能力。 

目前，对我而言，当务之急是要建立自己搭建学术脉络的能力，提高对现有文献的一种熟悉程度。另外就是思考怎么样写出好的、有质量的论文。

从满足实务需求的角度，知识产权人才培养应当从哪些方面着手？

做研究的人才还是占少数，我仅从知识产权应用型人才培养的角度谈下我的见解。 

首先，我要求学生具备听说读写的基本功，能够更好的适应职场需要。因为一个法学生刚进入职场，大多都是从简单的“听说读写”工作做起。比如，老板交代你一件事儿，让你查阅关于某个问题的资料、做类案检索报告，包括像现在这样整理采访稿出来、以及做法律咨询的笔录。

其次，我要求学生要有广阔的知识面，较高的综合素质。这是建立在“听说读写”之上的能力。就好像推开一扇门，你能很快的在一两天的时间内吸收学习门内的知识，然后再推开另外一扇门，还能很快的吸收学习。遇到一个不懂的问题，查阅之后进行整理，你就培养了文献综述的能力。文献综述能力练出来以后，就能有一个相对比较宽泛的知识面。学习能力和洞察能力就是通过这两种方式来建立起来的，这就是触类旁通的能力。

最近，我在上海政法学院开启了“去中心化的教学模式应用于疫情期间高等教育的实践展开”项目。旨在告别老师宣教的“中心化”教学模式，从传道为主转移到解惑为主的“去中心化”模式。

项目教学通过远程教育方式实施，采取的教育工具包括数字图书馆、腾讯会议系统、微信、微博，教育的内容围绕法律职业能力实训展开。对此，我设定了以下四种教育方式：

第一种，以交办一定任务和目标的形式，扩大学生的知识面，提高研究能力，遇到“问题”，针对性的教学；第二种，以“法律写作”为载体，培养学生听说读写能力；第三种，分为老师讲授、学生展示、老师答疑三个环节，每周二集中线上教学；第四种，平时通过个性化指导，因材施教，建立每位学生适合的成长路径。

这个项目推行之后，我在新浪微博上传授学习方法，上传讲课视频。提升了日常教学的互动性，学生的参与积极性高，甚至很多外校学生和一些律师校友们也想参加。

在此，我分享一位学生的反馈：

加入商建刚老师的法律实训项目快两周了，在疫情的大背景下，这是一个很好的学习机会，能够督促人静下心来读书、扎扎实实进步。

从面试环节开始就感受到了扑面而来的惊喜，整个面试过程像春风一样拂过了我在疫情当下稍显焦躁的心，让我看到看似冰冷的电脑屏幕也可以有读书人的温度，这时，春日的阳光刚好洒在我的桌上。这个春天好像刚刚来到，不疾不徐，时间恰好。

进入项目后，根据上老师的指导每天的安安静静地精读英文文献，检索欧盟相关法条；看自己促使人心性平和、心灵成长进步地书；按时查看商老师的建议和教学，总结和反思前面一些学习的经验和不足；坚持一些小幅度的运动，好好吃每一顿饭，整理干净自己的桌位。不禁感叹，这样的生活真是太美好，胜过拐角樱花的烂漫。

总之，学问之道无他，求其放心而已矣。认真看文献，及时去沟通，善于做调整，便是进一寸有一寸的欢喜了。

上海政法学院经济法学院

环境资源与保护法学2021级研究生韩金烨

建议构建法律共同体之间的正当交流机制

这些年，“法律共同体”的概念被人们反复提及。在您看来，法律共同体的发展产生了怎样的变化？

曾经，我们采取了一些措施来促进法律共同体的形成。过去，有律师资格考试、法官资格考试、检察官资格考试，现在统一叫法律职业资格考试。实行员额制改革之后，一些律师、法学专家被遴选为法官、检察官。但这个措施并没有在全国范围内得到普遍的推行，反倒是有关法官、律师、检察官正方交往在形式上的限制是越来越多了。 

在我看来，这不利于法律共同体的形成。应该不断地健全从律师和法学专家中遴选法官和检察官的机制，加强法律共同体之间的正当交流。 

我一直鼓励我的学生做律师开始自己的人生法律职业。虽然做律师一开始是很辛苦，但律师的经历能够训练你的思维，全面提升你的能力。 

2017年，我作为一审案件的审判长和承办人，审了一起技术合同纠纷。刚开始审理时，合议庭就向当事人以书面形式释明了在先相似案例中的裁判理由，即当事人应当如实陈述，如果没有遵循诚实信用原则，应当承担对方当事人为此负担的额外的诉讼成本。 

案件审理过程中，原告委托的代理人没能对提交的证据进行审慎核实，将被告工作人员的日志作为原告的证据提交，没有遵守诚实信用的民事诉讼法基本原则。据此，判决原告赔偿被告律师费，被告没有提起反诉。 

后来，我就这个案子在《人民司法》上发表了一篇文章，题为《关于诚实信用原则在诉讼中的适用》。 

我在文中将裁判要旨提炼如下：“诉讼参与人之间在进行民事诉讼活动过程中形成的民事诉讼法律关系，与民事法律关系无法割裂，基于民事诉讼法律关系而依法产生的责任、权利，法院可在同一案件中一并处理。” 

当时，很多法官、律师看到我这个观点觉得我的判法太“超前”：被告没有提起这项诉讼请求，法官竟然能判原告赔偿被告？但实际上，原告是在滥用诉讼权利，且案件开始时已经“有约在先”，双方都向法庭做了如实陈述的承诺，承认了违反如实承诺赔偿对方合理费用的诉讼机制。 

2021年6月，最高人民法院就上海市高级人民法院提交的《知识产权侵权诉讼中被告以原告滥用权利为由请求赔偿合理开支问题的请示》，做出批复：

“在知识产权侵权诉讼中，被告提交证据证明原告的起诉构成法律规定的滥用权利损害其合法权益,依法请求原告赔偿其因该诉讼所支付的合理的律师费、交通费、食宿费等开支的，人民法院依法予以支持。被告也可以另行起诉请求原告赔偿上述合理开支。”

原文见：最高人民法院批复明确 知识产权侵权诉讼中滥用权利的原告赔偿被告合理开支问题 

这个批复的内容与我当时做的判决书中的裁判主旨一致。回头看来，可能只有像我这样具有律师背景的基层法官（相对于最高法院来说，基层法院法官没有造法功能）才会做出这样“超前”的判决。 

教育部高校法学类专业教指委主任委员徐显明，有着中国政法大学、山东大学校长和最高人民检察院检长的多重职业经历。他在2020年11月3日召开的教育部新文科建设工作会议上做了主旨为“新文科建设与卓越法治人才培养”的发言。 

徐显明在发言中表示：“应当让法官、检察官成为法学院校重要的师资力量，高校要适应这个社会法制的需要，为来自实践部门的师资留出一定数量的额度。让既有较高理论水平，又有丰富实践经验的法官、检察官进入学校，成为重要的师资力量。”在我看来，自己的两段经历也事实上响应了这个号召。  

总而言之，法律共同体的发展需要找到新方法、新措施。从司法改革的这个方向来讲，还是要尽量的做到司法的透明，透明能够促使公正，透明会促使司法廉洁。就是在司法应该要采取这样的一种目标，同时也应该建立这个法律共同体之间的一种正当的交流的机制。从律师、法官再到教师的这种职业方式，是值得去推广、研究的一个现象。

作为前辈，对于青年IP人的职业发展，您的忠告是什么？

首先，对于年轻人来说，在职业的选择上，要把眼界放宽。IP是个巨大的产业链，与此相关的任何岗位都需要人才。 

我们可以从几个角度，将这个行业所需岗位进行细分。从申请角度，有专利申请、商标申请；从知识产权合规的角度，有专利合规、商标合规；还有专门从事维权或者叫enforcement（执法）的岗位，就是说你有了权利之后，你怎么去执行。另外，法律编辑、知识产权的数据库建设等岗位，都是很有前景的职业发展方向。

 但无论是从事何种岗位，都要培养自己的表达能力。我在哈佛大学研学的时候，我的英语老师解释“表达能力”，他们的用词叫做delivery（送达），区别于“express yourself”,关键在于以对方能接受到为标志。你要确保你讲出的话别人听明白，这很重要。 

我在做法官期间，看到很多律师，就是没讲明白。把证据往往法庭上一扔，然后就不讲了，或者说“参见证据目录”后面就不说了。有的律师在法庭上说：“我都讲了，法官都不听”。这不是合格的律师应该有的表现。从法官的自我要求角度，应该听懂当事人讲什么。从律师的自我修养角度，让法官听懂是律师的职责所在，法官没听懂是律师的责任。 

我做律师的时候，为了让法官听明白，会做PPT、画思维导图。拿着自己的PPT跟法官讲、投屏在墙上，自己把这些装备都搬到法庭去，目的就是让法官听明白。 

律师行业如此，做其他行业，也是一样的道理。我现在训练我们的学生做PPT、文件摘要，思维导图，如何口头表达，目的就是要让学生学会把内心的想法表达出来。对于还在学校学习的年轻人来说，培养自己听说读写的应用能力，比单纯的背一些“老八股”的东西更加受用。 

另外，我还培养学生用学术的规范的体系去写一个文献综述,学会规范使用“引”和“注”，让整篇文章的说理更加丰满，观点更加鲜明。洞察力需要历练、天分以及幸运，但规范的学术能力和学术习惯是可以培养的。 

以我自己的经历为例，当法官的时候，我会在判决中写：最高法院的哪一个判决或者本院曾经的判决是如何裁判的，我的合议庭也认可这种观点。判决要说理清晰，让当事人看明白。得益于此，我的案件上诉率非常低。这就叫息诉服判，这是靠充分的说理得来的。 

总之，我想给年轻人的忠告是，不能忽视听说读写能力的建设，这是职业素养的根本，是职业能力建设的地基。

下附商建刚老师在法院任职期间，部分获奖案件：

案件一：看见网络科技（上海）有限公司诉广州酷狗计算机科技有限公司等侵害表演者权纠纷案

上海市版权局“2017年上海市版权保护十大典型案件”

案号：（2017）沪73民终203号

案例二：侵害佳能硒鼓发明专利权纠纷案

2018年中国法院50件典型知识产权案例

2018年上海法院加强知识产权保护力度典型案件

案号：（2017）沪73民初596号

案件三：侵害磁选装置发明专利权纠纷案

2018年上海知识产权十大典型案例

案号：（2016）沪73民初901号

案例四：搜狗输入法发明专利侵权纠纷案

2020年上海法院知识产权司法保护十大案件

2020年中国法院50件典型知识产权案例

案号：（2015）沪知民初字第747号

案例五：费希尔技术有限公司诉上海东方教具有限公司、上海雅讯智能机器人科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案

上海高院“2019年上海法院知识产权司法保护十大案件”

上海市版权局“2019年度上海市版权保护十大典型案件”

国际保护知识产权协会（AIPPI）“2019年度版权行业十大热点案例”

全国法院系统2020年度优秀案例三等奖

案号：（2018）沪73民终268号

案例六：华东建筑设计研究院有限公司诉上海都设营造建筑设计事务所有限公司等侵害作品信息网络传播权以及虚假宣传纠纷案

上海市高级人民法院2021年参考性案例（第118号）

案号：（2020）沪73民终187号

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