来看看这位代理人是如何参解陆游和唐婉那场婚姻悲剧的

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作 者 | 宋献涛 北京律盟知识产权代理有限公司

原标题 | 从陆游和唐婉的婚姻悲剧看创造性中的技术启示

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

本文从陆游和唐婉的婚姻悲剧入手，对比分析婚姻中的男女结合和创造性评价中对比文件的结合。本文认为：创造性评价中，评判者应不忘初心，苦练穿越术，将记忆拉回申请日之前，切忌将后见之明强加给现有技术。

一、引言：陆游为何不带唐婉私奔？

南宋著名诗人陆游一生留下诗作近万篇，关于其爱情故事的诗词情真意切，尤为感人。

陆游与表妹唐婉从小青梅竹马，情投意合。陆游二十岁时与唐婉结为夫妻，二人伉俪情深，奇文共欣赏，疑义相与析，过着神仙眷侣一般的生活。但这引起了陆母唐氏的不满，她认为陆游沉溺于温柔乡中，不思进取，误了事业前程，而且两人结婚三年未有子嗣。于是，唐氏以“陆游婚后情深倦学，误了仕途功名；唐婉婚后不能生育，误了宗祀香火”为由，逼迫孝顺的儿子休妻。陆游和唐婉万般恩爱，虽历经抗争，但在封建礼教的压制下，最终仍劳燕分飞。陆游万般无奈之下最终遂母亲心意，娶王氏为妻，而唐婉被迫嫁给越中名士赵士程。

转眼间七年过去了，在一个杨柳依依、群芳吐艳的春日，陆游在沈园与唐婉不期而遇。有赵士程在场，二人虽百感交集，但情感世界最深处那份刻骨铭心的爱却无法释放。分别后，目送唐婉随赵士程远去，陆游再也无法克制内心的痛苦和酸楚，在墙壁上奋笔疾书，留下了千古传诵的《钗头凤》：

红酥手，黄縢酒。满城春色宫墙柳。东风恶，欢情薄。一怀愁绪，几年离索。错、错、错！

春如旧，人空瘦。泪痕红浥鲛绡透。桃花落，闲池阁。山盟虽在，锦书难托。莫、莫、莫！

第二年春天，唐婉故地重游，睹词思人，泪如洪水决堤，当即和词一首：

世情薄，人情恶，雨送黄昏花易落。晓风干，泪痕残，欲笺心事，独语斜阑。难，难，难！

人成各，今非昨，病魂常似秋千索。角声寒，夜阑珊，怕人寻问，咽泪装欢。瞒，瞒，瞒！

此后，唐婉相思成疾，一病不起，几年后郁郁而终，香消玉殒。

这段感情成了陆游的终身之痛，他一生历经宦海沉浮，却始终难以忘怀唐婉的音容笑貌，而沈园则成了陆游永远的伤心地，在唐婉故去后的五十年里，他数次独游沈园，凭吊感怀，追寻旧爱的记忆——“坏壁旧题尘漠漠，断云幽梦事茫茫”、“梦断香消四十年，沈园柳老不飞绵；此身行作稽山土，犹吊遗踪一泫然”、“城上斜阳画角哀，沈园非复旧池台；伤心桥下春波绿，曾是惊鸿照影来”、“路近城南已怕行，沈家园里更伤情”、“城南小陌又逢春，只见梅花不见人；玉骨久成泉下土，墨痕犹锁壁间尘”、“城南亭榭锁闲坊，孤鹤归来只自伤”、“沈家园里花如锦，半是当年识放翁；也信美人终作土，不堪幽梦太匆匆”……

有一次，我把陆游的爱情故事和这些诗词讲给同事听，一位刚毕业的女孩提问，“如果陆游真的那么爱唐婉，为什么不跟唐婉私奔，带她远走高飞呢？”

显然，这是以今日之眼光看待古时之事。须知，在陆游生活的年代，社会环境远不如现在自由开放，私奔绝不像在中国好声音节目中纵情放歌《私奔》那般轻松。陆游接受的儒家思想熏陶（陆游家族有奉儒守官的传统）、家庭教育理念（据史料记载，陆游是大孝子，其母当时已寡居）以及当时正统的思想观念、社会舆论压力等，决定了他不可能私奔，否则必将落得不孝不义、身败名裂的下场，而且，陆游生于名门望族，私奔也会导致失去经济来源而生存维艰。

其实，专利创造性评价中也容易出现类似的倾向，即：以审查时的眼光看待申请日前的技术状况。

二、创造性中的结合vs婚姻中的结合

创造性三步法难在判断本领域技术人员是否有动机将两篇对比文件结合（实际上，是两个技术方案的结合，更准确地讲，是最接近的现有技术和区别技术特征的结合，但为叙述方便，后面称之为两篇对比文件的结合）。对此，《审查指南》举了三个例子，后两个例子的把握标准是“作用相同”，即区别技术特征在其现有技术方案中所起的作用与其在要求保护的发明中为解决重新确定的技术问题所起的作用相同，第一个例子虽未明言“作用相同”，但仍可直接毫无疑义地确定出：首先，区别技术特征在现有技术中所起的作用与其在要求保护的发明中为解决重新确定的技术问题所起的作用相同；其次，该区别技术特征解决重新确定的技术问题是本领域技术人员公知或惯用的手段。

因此，考察两篇对比文件的结合动机应坚持一条底线：区别技术特征在现有技术中所起的作用与其在要求保护的发明中为解决重新确定的技术问题所起的作用相同。

创造性的评价对象是两篇对比文件的结合，而婚姻的考察对象是男女的结合，二者有差异，但也有相通之处。

《傲慢与偏见》开篇有经典名句，“这是一个普遍认可的真理，富有的单身汉必定需要娶妻。”如果把要求保护的发明视为一对幸福夫妻，那么，最接近的现有技术是一位富有的单身汉，区别特征是一位美女。读完《傲慢与偏见》，你会发现：富有的单身汉与美女的结合并非想象的那般容易，有时需要克服很多障碍才能成就美满姻缘。动力何来？正如前不久美国联邦最高法院同性恋婚姻判决书中所讲，“婚姻的动力使得两个人能够过上他们单独无法寻觅到的生活，婚姻之所以伟大，是因为其没有停留于1+1=2”①。创造性评价同样不欣赏1+1=2，如果要求保护的发明仅仅是将某些已知产品或方法组合或连接在一起，各自以其常规的方式工作，而且总的技术效果是各组合部分效果之总和，组合后的各技术特征之间在功能上无相互作用关系，仅仅是一种简单的叠加，则不具备创造性；如果组合的各技术特征在功能上彼此支持，并取得了新的技术效果，或者说组合后的技术效果比每个技术特征效果的总和更优越，则具备创造性。②

三步法最适合的情形是添附型发明和置换型发明：前者是指，要求保护的发明为ABC，最接近的现有技术公开了AB，另有对比文件公开了区别特征C，此时要考察最接近的现有技术追求C的热切程度及C是否想对最接近的现有技术投怀送抱；后者是指，要求保护的发明为ABC，最接近的现有技术公开了ABD，而C被另一份对比文件公开，此时要权衡将D换成C的各种利弊，以判断置换的可行性和必然性。

添附型发明类似于单身汉找对象，置换型发明类似于已婚男再婚，二者存在明显差异。对于添附型发明，结合的动机相对较强，因为单身男女走到一起不需要顾忌太多，几次眉目传情，就能擦出爱情的火花，即使闪婚也算不上爆炸性新闻；但对于置换型发明，结合的动机会受到诸多因素的制约，虽然妻子年老色衰、感情平淡，虽然面前有一位如花似玉的年轻女子在示爱，但有妇之夫换妻的动机会比单身汉坠入爱河小很多（《廊桥遗梦》即是明证）。由此观之，恩爱夫妻更难拆散和重新组合。总之，对于置换型发明，技术启示的认定需要更全面的考虑。

评价添附型发明，正向的技术启示可以做宽泛理解，一拍即合、不谋而合、情投意合等等，都是容易结合的积极信号，有时甚至只要没有明显的排斥就可能促成好姻缘，而反向的技术启示需要有明确的教导，例如：单身男或美女是同性恋；双方身份不符或门第相差悬殊（例如，果郡王和甄嬛，宋徽宗和李师师）；男女家族有不共戴天之仇（例如，罗密欧和朱丽叶）；等等。总的来看，如无明确的反向教导，二者结合启示的认定可以宽松把握，在专利丛林密布的时代，这样适当调高授权门槛的作法有利于防止垃圾专利泛滥，具有积极的现实意义。

评价置换型发明，难度陡增，不光要看已婚男和未婚女之间的来电状况，还要看该男子和现任之间是否具有不可调和的矛盾，如果现任与该男子的家庭成员之间存在千丝万缕的联系，达到了“剪不断理还乱”的程度，例如与公婆关系特好，夫妻有好几个孩子，离婚再婚恐怕是很难的，总之，需要周到慎重的考虑。正向的技术启示应当有十分明确的教导，例如：男女属于天生的一对、地造的一双，一见倾心二见定终身，若无法结合便要寻死觅活；男子再婚后的幸福会比原先有质的飞跃（如阿加西和格拉芙），如果只是稍微幸福一丁点，理性的男子恐怕不会轻易换妻；男子与现任天各一方，长期分居，感情早已淡如水，此时就有家庭重新组合的启示；等等。总之，如果没有特别明确的鼓励性教导，置换通常是不容易想到的，即便能想到，也难以实现从could（主观可能性）到would（客观必然性）的转变③，正所谓“恋爱虽易，婚姻不易，且行且珍惜”。

从婚姻的角度来理解最接近的现有技术与区别技术特征的结合启示，情形虽异，道理相通，别有一番滋味在心中。一方面，要注意区分添附型和置换型，对二者采用不同的分析思路，乱点鸳鸯谱、拉郎配的作法不可取，门当户对的金童玉女即使没有明确示爱，走到一起未必难，除非真的性格不合。另一方面，发明创造和婚姻的重要差异表现在，前者重视经济和技术性，而后者受道德的约束，建立在情投意合的基础上，当然也不排除人们对高富帅和白富美的偏爱。因此，发明创造追求新奇的冲动更大，置换时的忠诚度较低。

三、拓展分析

（一）最接近的现有技术

创造性是一个相对概念，以本领域技术人员的眼光判断发明与最接近的现有技术之间的差距是否达到足够高的程度。如果最接近的现有技术选的不好，则原本没有创造性的发明相对于它也可能具有创造性。

欧洲审查指南规定：最接近的现有技术是这样一份对比文件：它所公开的技术特征的总和，是进行明显改动而得出本发明的最有希望的起点。……实务中，最接近的现有技术通常与本发明具有相似的用途，只需对其结构和功能进行少量的修改，即可得出本发明④。我国有审查业务专家强调：在选择最接近的现有技术时，应当优先选择与发明构思一致或接近的现有技术，慎重选择构思不同的现有技术，放弃构思相悖的现有技术⑤。

在申请号为201010537816.X的复审案中，合议组认为：作为最接近的现有技术，要使本领域技术人员在获知它时会产生朝着要求保护的发明的方向改进它的动机，需要满足的首要条件是该最接近的现有技术存在朝着要求保护的发明的方向进行改进的技术需求，从而使得本领域技术人员会将该最接近的现有技术与区别技术特征结合起来以满足这种技术需求，进而获得要求保护的发明。当最接近的现有技术不存在这种技术需求时，本领域技术人员不会产生将最接近的现有技术与区别技术特征结合起来的动机，不能认为该最接近的现有技术给出了相应的技术启示。当最接近的现有技术在功能上排斥区别技术特征在要求保护的发明中实际所起的作用时，应当认为该最接近的现有技术中不存在这种需求。⑥

根据涉案专利申请的背景技术，传统切割机采用切割刀具对包装袋进行切割，动作幅度大，占用空间大，无法用于自动贩卖机。涉案专利申请的发明点在于切割机采用电热组件对包装袋进行切割，独立权利要求1有三个特征：卷筒、切割机、封口机，其中卷筒和封口机与现有技术无异，特征在于切割机采用电热组件。

实质审查中，审查员选择对比文件1作为最接近的现有技术，其只公开了封口机，因而留出来两个区别特征：卷筒和切割机。对比文件2公开了卷筒和切割机（也是热封切割），但被用作辅助工具。审查员认为，在对比文件1的基础上结合对比文件2和本领域的公知常识得到该权利要求保护的技术方案对于本领域技术人员是显而易见的。

相比对比文件1，涉案专利申请包括卷筒和切割机，用于对成卷的塑料卷筒进行切割。合议组认定：由于对比文件1的封袋机中使用的是事先已经切割好的一个个塑料袋，不存在切割塑料卷筒以形成塑料袋的技术需求，本领域技术人员在获知对比文件1的技术内容时不会产生为其添加或替换一个切割机的动机，故对比文件1不存在与切割机相结合的技术启示。

本案凸显了最接近的现有技术的重要性。笔者认为，驳回决定被撤销的主要原因在于对比文件1和2的本末倒置，如果以对比文件2作为最接近的现有技术，以对比文件1公开封口机为由，论述二者的结合动机，结果恐会大相径庭。或者，干脆沿着涉案专利申请背景技术的提示寻找一份采用切割刀具的对比文件作为最接近的现有技术，将发明要解决的技术问题确定为占用空间大、无法用于自动贩卖机，然后指出采用占地小的热切割、光切割等技术是解决上述问题的公知常识，结果又将如何呢？笔者认为，将切割刀具置换为热切割组件，属于惯常替换，或可归入等同之列。

创造性评价中最接近的现有技术如同封建社会的男方及其家庭背景，区别特征如同女方（请注意，如此比喻并非宣扬大男子主义，而是反映封建社会的客观事实和历史，因为我国封建社会是父系社会，女子的社会地位明显低于男子，在婚姻中处于附属地位）。婚姻讲究门当户对，男方和女方的家庭背景都很重要，但创造性评价看的是现有技术中是否给出将区别特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，所以，区别特征可以“净身入户”到最接近的现有技术中，但反过来，发明中被最接近的现有技术所公开的技术特征能否兼容于另一篇对比文件，在所不论。因此，对于上述复审案，笔者认为在对比文件2的基础上结合对比文件1和公知常识才是明智的作法。

（二）本领域技术人员的定位

在我国封建社会，婚姻基于“父母之命、媒妁之言”。虽然希望促成般配的男女结合，但媒人不是神，没有制造幸福美满婚姻的魔法棒，也不是恶魔，以破坏原本幸福的家庭为乐，更不是封建大家长，不能把自己的意志强加给没感觉的子女。总之，媒人的作用仅限于牵线搭桥，至于最后的结局，关键还看男女是否两情相悦及双方的家庭背景是否兼容，即是否有一生一世的缘分。

正因如此，媒人撮合成的婚姻并无新奇和创意，反之，媒人撮合不成的婚姻才具有创造性。媒人可以帮单身男女“脱光”（对应于添附型发明），也可以帮不幸的夫妻寻觅真正的幸福，从而在摆脱不幸的婚姻后找到真爱（对应于置换型发明）。但无论如何，媒人都不能干坏事，例如：为同性恋男子找女朋友，是故意捣乱；硬将不般配的两个人拉郎配，属于不靠谱的惹人烦；制造罗密欧和朱丽叶式的悲剧，属于知其不可而为之的作孽；棒打鸳鸯、破坏美满婚姻，无异于刽子手（像陆游母亲这样的人显然不适合当媒人）。同理，在判断两篇对比文件的结合时，评判者应当时刻牢记本领域技术人员没有创造性思维，不能把自己的主观意志强加给现有技术。

以复审委2013年度十大案例之“硅酸锆陶瓷喷砂珠”专利无效案为例：涉案专利背景技术指出，陶瓷喷砂珠之所以成本高，主要是因为其中的稳定剂Y2O3和CeO2的价格高昂，如果能用便宜的材料替代Y2O3和CeO2，则可降低陶瓷喷砂珠的成本。发明人发现，Al2O3和CaO的价格明显要低，经反复试验（选择合适的比例），可以成功替代Y2O3和CeO2，由此明显降低陶瓷喷砂珠的生产成本。

无效请求人引用证据1作为最接近的现有技术，其中稳定剂为Y2O3和CeO2。本案合议组认为：根据证据1记载的内容可知，其发明点在于在ZrO2-SiO2材料中添加了Y2O3和CeO2，取得了“低气孔缺陷（收缩孔或气泡），获得密度更高的球，获得冲击强度更高、耐磨性更好的球”的技术效果，基于此使得制得的熔融陶瓷球可以用作研磨和分散介质，因此，根据证据1的教导，本领域技术人员没有动机将其技术方案中的Y2O3和/或CeO2组分省略。⑦

合议组的言下之意是，在对比文件基础上做任何“改造”都不能以违背其设计初衷为代价，即不能革其关键点的命。这样才能体现出本领域技术人员不具有创造性思维。

（三）判断时点

研究生时代游览华清池，听一个导游说杨贵妃身高1.64米，体重138斤，一群游客纷纷评论，“太胖了，这分明是一个大肥妞，哪里是什么绝色美女！”

很显然，这样的评论有失偏颇。如果杨贵妃姿色平常，唐玄宗怎么可能冒天下之大不韪而从儿子手中横刀夺爱，李白见到杨贵妃怎么能连写三首《清平调》，发出“若非群玉山头见，会向瑶台月下逢”的啧啧赞美，并不惜以“借问汉宫谁得似，可怜飞燕倚新妆”的对比方式衬托杨贵妃的美貌，白居易怎么能写出“天生丽质难自弃，一朝选在君王侧。回眸一笑百媚生，六宫粉黛无颜色。春寒赐浴华清池，温泉水滑洗凝脂。”

在创造性评价中，同样不能以今日之眼光看待申请日之前的事，否则就会出现“认定随意，缺乏足够的说理或者证据支持的问题，以至于审查意见不能很好地令当事人信服”的问题⑧。根据法律的规定，评价创造性只能借助现有技术，即，申请日之前（而非审查时）的技术。在我国，从申请日到审查日往往相差四五年甚至更长时间，在有的领域，科技发展日新月异，这足以使尖端的高新技术飞入寻常百姓家（如，U盘、GPS导航、数码相机等）；审查员每天都在阅读自己分类号内的各种文献，掺杂申请日后其它申请的技术内容似乎在所难免，在公知常识的认定上尤其如此；专利审查方式是先阅读本申请再进行检索，这如同知道答案后评价题目难易，在心理上也极易产生后见之明。

“微信”商标行政诉讼案之所以引起广泛关注和争论，主要就是因为商标对商品或服务来源的识别能力随时间发生了重大改变，腾讯对“微信”的使用行为使得争议商标在申请日时原本可能识别原告商品或服务来源的能力在审查日时已经不复存在，并且“微信”已经与腾讯形成了牢不可破和不可逆转的固定联系⑨。“祸端”在于商标审查的时点不统一，例如：以相对条件驳回或者不予注册商标的，以诉争商标申请日作为裁判时点⑩；是否构成通用名称以核准注册时作为判断时点⑪，驳回复审应当以评审时的事实状态⑫。

与之相比，专利法是幸运的，创造性的判断时点只有一个：申请日。不过，评判者仍需苦练穿越术，忘记现在，回到申请日之前，消除事后诸葛亮偏见，对现有技术中的事实和启示做出客观合理的认定。如何实现？牢牢立足于申请日之前的证据。

四、结语

发明之所以具备创造性，关键不在于各个特征是否已知，而在于其构思使得“金风玉露一相逢，便胜却人间无数”。发明创造的过程不一而足，有的存乎一念之间，貌似简单，实则凝聚着不凡的智慧，有的历经千辛万苦，并非有限次试验所能成就，正所谓“看似寻常最奇崛，成如容易却艰辛”⑬。评判者在评价创造性时，一方面应当不忘初心，苦练穿越术，将记忆拉回到申请日之前，消除事后诸葛亮偏见，另一方面需整体解读现有技术，只有客观、整体、全面地了解事物发展的来龙去脉、前因后果，才能够准确把握事物的本质⑭。

注 释：

① Its dynamic allows two people to find a life that could not be found alone, for a marriage becomes greater than just the two persons.

②《审查指南》第二部分第四章4.2

③ 范明瑞：“特征替换，有难易乎”，2015年中华全国专利代理人协会第六届知识产权论坛优秀论文集。

④ Part G, Chapter VII-3-5.1

⑤ 马文霞等：“创造性判断中发明构思的把握与应用”，http://www.sipo-reexam.gov.cn/scyfw/scrdwtzjt/10987.htm

⑥ 第55615复审决定

⑦ 第21569号无效决定

⑧ 马文霞：“所属技术领域技术人员的知识和能力”，国家知识产权局网站专利法热点问题专家谈(五)

⑨ 孔祥俊：“论商标法的体系性适用——在《商标法》第8条基础上的展开”，《知识产权》2015年第6期

⑩ 商标法第13、15、16、30、31、32条

⑪ 《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第8条

⑫ 商标法实施条例第52条

⑬ 王安石对张籍诗词的评价

⑭ 同⑤