网络服务提供商的注意义务及必要措施之发展——以重复侵权为视角

作者 | 李昕 周微  北京市路盛律师事务所

编辑 | 布鲁斯

随着信息网络的发展，越来越多的侵权人通过网络实施知识产权侵权行为。网络侵权行为传播速度快、范围广、能够迅速大范围传播，往往在很短的时间内就给权利人造成巨大损害。而且，网络侵权行为往往较为分散并具有较强的隐蔽性，权利人找到实际侵权人往往困难重重。网络侵权行为的上述特点导致知识产权权利人面临巨大的维权压力：一方面，需要尽快解决问题以阻止侵权行为的进一步传播，另一方面，又要面对巨大的的调查难度和维权成本，在这种背景下，不难理解权利人往往会转向网络服务提供商，通过“通知-删除”以期快速解决侵权问题。

然而，权利人在使用“通知-删除”这一维权工具后，往往会再次陷入另一个困境：网络服务提供商仅仅被动地等待权利人通知，再移除特定具体的侵权内容，而侵权内容在被移除/下架后在短时间内反复出现，权利人不得不一再就同样的侵权内容，甚至是同一侵权人的同一侵权行为不断发起投诉，陷入 “打地鼠” 的循环中。

面对这种周而复始的徒劳，有些权利人会选择与网络服务提供商沟通，请求网络服务提供商采取措施以制止侵权行为再次发生，但网络服务提供商却往往将“避风港”原则当作挡箭牌，认为只要在收到权利人通知后删除侵权链接就可以免除责任，因而拒绝采取删除链接以外的措施。在这种状况下，一些权利人将网络服务提供商告上法庭，要求网络服务提供商就侵权行为承担连带责任。这些案例证明，“避风港”并不是永远能够避风，而网络服务提供商也不能永远躲在“避风港”后逃避义务。对于重复侵权这种侵权行为中最为严重的情形，网络服务提供商可能因为“明知或者应知”侵权行为的存在而应当承担更高的注意义务，进而采取必要措施避免侵权再次发生。而且，随着技术的进步，网络服务提供商从技术上有能力识别重复侵权，也能够在现有可行的技术范围内实施更为合理的严厉的必要措施，如限制发布商品信息、扣分、冻结账户、禁言、封号等。若网络服务提供商明知或者应知侵权行为的存在，没有在合理期间内进行相应的必要措施，导致侵权行为再次发生，则网络服务提供商主观上存在过错，客观上帮助了其实施侵权行为，构成帮助侵权。

国际上普遍针对网络重复侵权行为对网络服务提供商提出了更高的要求，但是侧重点有所不同：或是针对重复侵权的网络用户，或是针对重复出现的侵权内容。

美国《数字千年版权法》第512节明确网络服务提供商免责的条件， 其中一条就是网络服务提供商实际采取了“重复侵权人政策”，即采用标准的技术保护措施禁止重复侵权，如取消账户或访问权限，并向网络用户明示该政策。这里需注意“重复侵权人政策”是终止重复侵权的用户而不是内容，网络服务提供者如果收到指认其某一客户重复侵权的有效通知，但不终止其与客户的关系，会被认为并未合理地实施终止重复侵权人政策。

在德国，德国联邦最高法院以妨害者的责任（Stoererhaftung）为依据，创设了“面向未来的审查义务”（kiinftigeKontrollpflicht）。法院要求，网络服务提供商对正在发生的侵权有排除义务，并对未来的妨害负有审查控制义务。要求网络服务提供商在接到侵权通知后，不仅删除被投诉的侵权内容，还应当在以后针对相同的侵权内容负有主动审查义务，采取一切可能的合理措施防止实质上相同的侵权再次发生[1]。

法国法院在2007年曾力推“通知-保持删除（notice and stay-down）”规则，即网络存储空间服务提供者接到权利人的合格侵权通知后，有义务采取一切可能的措施防止被投诉的侵权内容再次上传[2]。

我国司法实践中有关重复侵权情况下网络服务提供商的注意义务及应采取的必要措施

01 重复侵权情况下网络服务提供商的注意义务

我国相关法律并未明确对重复侵权进行任何规定，但针对重复侵权的注意义务要求已隐含在“应知”的要求里，即网络服务提供商在应知用户利用其服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，其应与该用户承担连带责任[3]。最高人民法院的司法解释及部分高级人民法院的指导意见更是将“同一网络用户的重复侵权行为”明确列为考量网络服务提供商是否构成“应知”的因素之一。

此外，从司法案例中亦可以看出，就重复侵权而言，网络服务提供商应当施以更高的注意义务。而且，以下案例中，有同一用户多次侵权的情况，也有相同侵权内容重复出现的情况，而这些情况均构成网络服务提供商知晓侵权内容存在的情形。

根据以上案例，网络服务的性质、方式、引发侵权的可能性大小、网络服务提供者的管理能力、传播的作品侵权信息的明显程度、网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施，以及行业的平均预见水平和制止侵权的平均管理能力等因素，是判断网络服务提供者是否具有应知过错的关键。对于重复侵权，网络服务提供商在收到多次投诉通知、或者发现之前删除的侵权内容再次出现时，网络服务提供商应当对该侵权人或侵权内容施以更高的注意义务，应当知悉侵权事实可能存在，并足以对网络用户的是否侵权有理性的认识，此时即使权利人未发出侵权通知，网络服务提供商也应主动采取必要措施，阻止侵权结果的发生和进一步扩大，否则可以认定网络服务提供商对于侵权行为具有明知或者应知的主观过错，应当承担侵权责任。

02 重复侵权情况下网络服务提供商应采取的必要措施认定

为理解“必要措施”的内涵，笔者梳理了与网络服务提供商相关的法律法规中关于“必要措施”的规定。可以看出，随着技术和司法实践的发展，有关“必要措施”的规定逐渐变得更加开放和多元。从《中华人民共和国侵权责任法》开始采取列举的方式将“删除、屏蔽、断开链接”作为“必要措施”的内容。此后最高人民法院发布的第 83 号指导案例中指出“必要措施包括但并不限于删除、屏蔽、断开链接”。进而《电子商务法》将“终止交易和服务”列入必要措施，随后《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》进一步明确对于多次、故意侵害知识产权的经营者有权采取终止交易和服务的措施。

以上所述为“必要措施”的常见手段，但并不能认为囊括了全部“必要措施”，这样才能为技术发展以及利益平衡考量可能出现的各种新情况和新变化预留足够的空间。网络服务提供商也不应该机械地选取列举出的必要措施来应对权利人的投诉，而是应当如最高人民法院第八十三号指导案例所述“遵循审慎、合理的原则”, “根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等加以综合确定”，以防止侵权行为的继续和侵害后果的扩大。《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》进一步将“侵权的初步证据”和“服务类型”列为必要措施的考量因素。总而言之，具体采取何种必要措施因案情而异，但遵循的宗旨应是不变的，即防止侵权行为的继续和侵害后果的扩大。

为探寻法院对此问题的看法以及主要考量的因素，笔者梳理了相关案例并进行了比较研究。

基于以上案例，法院在审理网络服务提供商采取的措施是否必要、合理时，会综合考虑网络服务提供商的信息管理能力（即会结合其服务性质、技术特点、运营方式、用户使用等情况），采取措施的可行性和合理性（即该措施不会使网络服务提供商面临难以克服的技术障碍或不合理的成本负担，更不会导致网络服务提供商因此无法正常为用户提供服务，影响运营和发展），以及采取的措施对有效制止侵权具有必要性。采取的措施根据侵权行为的危害程度从“轻—重”逐步递进。而重复侵权行为危害程度高，网络服务提供商应当采取严厉程度相对较高的制裁措施，比如，屏蔽、禁言、封号等。

笔者认为网络服务提供商可以在法律规定的范围内根据自身经营的网络服务的类型及特点、技术成本及可行性，对于在何种侵权情形下采取何种不同的管理措施来有效制止侵权行为制定具体的管理规则、用户投诉机制，并将该规则和机制向其平台的网络用户及权利人公示，成为网络用户在该平台上进行网络活动以及权利人发出侵权通知时的行为参照，并针对不同的侵权行为，积极采取应对的合理措施，避免侵权损害结果的扩大。同时设法利用更先进的侵权内容识别技术更有效地发现和制止侵权，网络服务提供商的管控能力和管控措施应随着技术进步而不断提升。若网络服务提供商能将仅起到事后停止侵权作用的及时断开链接，与可以起到事先预防侵权作用的监控、过滤等措施结合使用，无疑可以明显遏制侵权结果的产生和扩大，亦将大大减少权利人的损失，同时也能在很大程度上降低自身承担侵权责任的风险。从长远来看，更加有利于实现网络服务提供商与权利人的利益平衡，促进二者的共存、共赢和共同发展。

注释

[1] Leistner, M.. Grundlagen und Perspektiven der Haftung für Urheberrechtsverletzungen im Internet〔J〕. ZUM 724(2012):726.

[2] Angelopoulos, C.. Beyond the Safe Harbours: Harmonising Substantive Intermediary Liability for Copyright Infringement in Europe〔J〕. Intellectual Property Quarterly,2013,(3):264.

[3] 《民法典》第一千一百九十七条，“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。

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