浅析动漫形象实质性相似的判断

 作者 | 谭耀文 上海天闻世代律师事务所

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（本文2955字，阅读约需6分钟）   

摘要：动漫形象实质性相似判断首先要考虑相似的原因。如果相似原因是表达空间有限，两者大部分都使用进入公有领域的要素及组合，那么两者的细微差异都会被认定为各自独创性表达。如果相似原因是存在较大的表达空间，后者使用了前者的独创性表达，那么即便两者存在差异，仍然会被认定构成实质性相似。本文尝试用通过国内、国外各两起案件法官判决理由的比较得出上述结论。

关键字：动漫形象；抄袭；实质性相似；独创性；创作空间；公有领域

最近看了两份判决书，都是涉及动漫形象的抄袭问题，结果却大相径庭，一个原告胜诉，一个原告败诉。这促使我沉下心来，仔细探究其中的原因。

一、基本案情

第一个案件①原、被告的动漫形象如下：

原告“小明”同学             被告“小茗同学”

原告指出了两个形象的相似之处，诸如头顶有两根支出的造型、头发在额头有分叉、用小圆点表示眼睛、小鼻子等。

一审法院认为“小茗同学”造型包含了“小明”造型的基本特征，但在局部细节上有所变化。“小茗同学”造型系在“小明”造型基础上改变、添加部分细节完成的，并没有改变“小明”造型的基本特征，从整个造型来看构成了实质性相似。

被告在二审中详细列举了两个形象的不同之处例如1.头发造型：“小明”是“西瓜头”，发型较长、厚度较厚、发际线为直线。“小茗同学”是“锅盖头”，整体感觉偏上，有顶在头上的感觉，较短、发际线有弧度；2.耳朵造型：“小明”耳朵是宽扁园状。“小茗同学”是半椭圆形；3.嘴巴造型：“小明”的嘴巴以点、圆圈及弯曲的弧线表示；“小茗同学”的嘴巴为圆圈形、长条形、弯月形、眼镜形等等。

二审法院认为应以普通观察者的角度对其头部造型表达进行整体认定和综合判断，而不能将各个组成要素简单割裂开来、分别独立进行比对。通过对比发现，虽然两形象均为眼睛、耳朵等要素组成的头部造型架构，但在不同形象中，这些组成要素有不同的表达方式和组合形式，加之“小明”卡通形象有“眼镜”这一要素的显著特征，两形象在具体细节上的不同使得两者在独创性表达上体现出了整体性的差异。尤其考虑到，两形象均为“小学生”“小男孩”的头部造型表达，在这样一种头部架构及面部表达的有限空间里，不同形象对各个组成要素的不同取舍、选择、安排、设计所形成的差异，就会形成各自不同的外观表现，这也就构成了两形象各自创作者的独立创作。两形象在头发、嘴巴造型存在的诸多不同和差异更符合视觉所看到的客观实际。因此“小茗同学”卡通形象并未与“小明”卡通形象构成实质性相似。

第二个案件②原、被告动漫形象如下：

原告“闪电麦坤”                   被告“K1”

原告“法兰斯高”                被告“K2”

法院认为“闪电麦坤”、“法兰斯高”是赛车动画形象，具有赛车通常具有的结构及样式，这些已进入公有领域。但原告并非简单复制现实中的赛车样式，而是在此基础上进行了变形，尤其是对车辆前脸进行了大量的重新设计，加上了拟人化的眼部和嘴部，使原本没有生命的赛车具有了拟人化的形象，能够通过眼神和嘴形等表达情感，上述设计具有独创性。

比较原、被告的动画形象，虽然两者存在一定区别，但两者仍有很多相似之处，尤其是在拟人化的部分，两者都是将前挡风玻璃处设计为眼部，并包含了可上下移动的上眼睑，都将进气栅处设计为嘴部。此外两者还采用了近似的涂装色。原告动画形象通过拟人化的眼部、嘴部以及特定色彩的组合，构成独创性表达，而被告恰恰在上述设计组合上复制了原告。两者构成实质性相似。

二、案件评析

为什么在这两起案件中，原、被告的动画形象均存在一定的差异、同时又有存在诸多的相似点，法院却得出完全相反的结论。笔者认为这涉及独创性高低、创作空间大小的问题。在第一案件中，原、被告描画的都是调皮小男孩的脸。调皮小男孩的脸由于必须由头发、眼睛、鼻子等基本要素构成，描画也非常简单，独创性低，表达的空间非常有限，每个人描画调皮小男孩的脸必然有几分相似之处。不能因为有几分相似之处就认定抄袭。两者的细微差异都会被认定为各自独创性表达。而在第二起案件中，原、被告描画的动画形象都是对汽车拟人化的表达。汽车拟人化的表达还是有一定的创作空间，并非一定要将前挡风玻璃处设计为眼部，将进气栅处设计为嘴部。法院认定原告的汽车人形象拟人化的脸部具有很高的独创性。而被告就眼部、嘴部的布局恰恰是采取了与原告相同的表达方式。尽管原、被告描画的汽车人形象存在一定的差异诸如色调等，但这种差异不没有影响法院认定两者构成实质性相似。

在比对两幅美术作品是否构成实质性相似的首先步骤是观察两者像不像。如果像，必须搞清楚两者像的原因。

如果两者像是因为具体表达的创作空间非常有限，两者大部分都是使用进入共有领域的元素及组合，那么这两幅美术作品的独创性都相对较低。两幅美术作品各自的独创性表达（尽管不高）形成的视觉差异（尽管很小）会被认定两者不构成实质性相似。在这里需要提一下摄影师杰克布斯·雷恩米斯特诉耐克公司有关乔丹扣篮照片案③。涉案作品如下：

           原告照片                     被告照片

两张照片第一眼看的确非常像，但仔细探究像的原因，会发现两张照片都使用了蓝球、蓝筐、蓝筐杆、球衣、球鞋、跳起的身体、天空等等，这些都是进入共有领域的元素。尽管以天空为背景记录乔丹优美的分腿扣蓝动作是一个非常好的创意，但著作权并不保护创意，只保护创意的具体表达。而分腿扣蓝的具体表达创作空间非常有限，任何人描画或拍摄分腿扣蓝的动作都会存在几分相似之处。

法官同样详细列举了原、被告作品的不同之处，比如被告照片以城市天际线为背景，原告照片以天空、山坡、落日为背景；被告照片乔丹左手向上伸开，原告照片乔丹左手向身体内侧收着；被告照片乔丹的腿步动作是剪刀式，原告照片乔丹的腿步动作是跨越式等等。法官最终根据上述理由，以原、被告的照片并不是完全相同为由全部驳回了原告的诉讼请求。

如果两者像是因为具体表达存在较大的表达空间,在后美术作品抄袭了在先美术作品的独创性表达，那么情形会恰恰与前面相反，两幅美术作品之间的差异(即便非常明显)不会影响认定构成实质性相似。在这里需要提一下Steinberg诉Columbia Pictures Industries,Inc.一案④，涉案美术作品如下：

         原告作品                   被告作品

在本案中原、被告作品尽管存在较多的不同，例如原告作品没有人物，被告作品有人物；原告作品最远处用英文单词“russian”表示俄罗斯，被告作品最远处用俄罗斯风格的建筑表示俄罗斯；原告作品用长方形点缀岩石的方式表示远处美国西部其他地方，被告用简单建筑标志加英文单词的方式表示远处的欧洲城市等等。

但法官认为原、被告作品具有相同的绘画风格，都采用鸟瞰的视角描绘了从曼哈顿一角到纽约旁的河流再到远方世界的景观。两幅作品都选择了同一个角度，可以直接俯瞰一条宽阔的双行公路，公路与两条大道相交，一直延伸至河边，很明显这不是描绘街道纵横的城市街区的唯一方法，而且原告并非对实际存在的街区、建筑物的描绘。法官同样用创作空间的概念认定被告的作品抄袭了原告具体的独创性表达，两者的诸多不同并不影响法官认定两者构成实质性相似。

【注释】

①北京知识产权法院（2016）京73民终1078号民事判决书

②上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第1896号民事判决书

③彭毅,《从耐克乔丹“飞人”logo判决看美国照片作品版权侵权认定》

④徐俊,《判决侵权判定》第118-120页