GUI保护的思考与建议

作者 | 李顺德 中国科学院大学教授

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编者按：本文系根据李顺德教授在“知产+育才·扶秀”第七期：图形用户界面外观设计专利保护与实务探讨——GUI专利保护中的迷与思，活动中的发言整理而成。

一、“现有设计特征的组合”与“明显区别”的含义

现行专利法第23条第2款规定：“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。”应该如何理解“现有设计特征的组合”与“明显区别”的含义呢？我们有必要先了解这一条款的来历。

1984年专利法第 23 条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或者不相近似。”

1992年第一次修正的专利法对第 23 条未作修改。

2000年第二次修正的专利法第 23 条改为：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”在这一条款中，只是增加了承认和保护在先权的规定。

2008年第三次修正的专利法第 23 条改为：“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

“授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。

“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”

对于1984年专利法的第23条，当时就有两种不同的理解，一种认为这一条款仅仅是对外观设计“新颖性”的规定，不涉及“创造性”；另一种认为“不相同”是对外观设计“新颖性”的要求，“不相近似”则是对外观设计“创造性”的规定。由于在行政部门所推出的专利法解释中采取了第二种理解，因而后者影响面更大一些。但是笔者是赞成前一种观点的。

2008年专利法的第三次修正，针对第23条的不同理解大家取得了共识，通过此次修正，对外观设计增加、明确了类似专利的“创造性”的要求规定，也解决了对1984年专利法的第23条理解的分歧。

对于外观设计而言，其本身既不属于纯粹的工业产权，也不属于完全的版权。按照郑成思教授的观点，外观设计的恰当说法应该是属于工业版权，其介于工业产权和版权两者之间，兼具有两者的共同特性。外观设计只有在美国、中国等个别国家称其为专利。按照国际上通行的观点和相关国际公约的规定，专利就是指的发明，外观设计是一种与发明专利相平行、并提的知识产权保护客体的类型。专利就是发明，有些国家和地区还可以涵盖实用新型，外观设计就是外观设计。讨论外观设计问题，不宜过于强调外观设计是专利，仅仅从专利的角度去考虑问题，应从外观设计本身的特点进行思考。

结合我国的实际情况来看，1984年出台的专利法，已经对发明专利、实用新型的专利“三性”（即实用性、新颖性和创造性）作出明确规定。但是对于外观设计，如果将其类比于发明专利，只有“新颖性”、“实用性”的规定，并无“创造性”的要求。

通过上述对新旧法的对比可以看出，2000年的专利法中对外观设计的创造性依然没有明确要求，现行的2008年专利法增加了“以现有设计与现有设计特征的组合相比具有明显区别”的规定，相当于在现行专利法中明确增加了“创造性”的要求。

由此可知，现行专利法第23条第2款规定的“授予专利权的外观设计与现有设计”相比“应当具有明显区别”，应该理解为是对“新颖性”的要求,“授予专利权的外观设计”与“现有设计特征的组合”相比“应当具有明显区别”，应该理解为是对“创造性”的要求；这一理解，与发明专利实质审查中按“单一对比原则”审查新颖性，允许以“多件对比文件组合原则”审查创造性，是类似的，互相对应。

至于专利法第23条第2款规定的“明显区别”，个人理解应该是指既不相同，也不相似，这与商标之间关系的判断原则相类似。

二、GUI外观设计保护产品还是设计？

有人认为，外观设计保护的是“设计”。笔者认为，“设计”一词外延很广，可以有多种多样的理解，外观设计仅仅是诸多“设计”中的一种。讨论外观设计问题，应该首先对于“外观设计”中的“设计”有一个准确的限定，限定范围不宜过于宽泛。

外观设计覆盖的范围实际上也是很广的。在知识产权领域内，国际上所说的外观设计通常是限制在工业领域的，保护的是工业外观设计，并且仅限于工业产品的外观设计。因此，在相关国际公约当中，以及有许多国家和地区，直接将其称为工业品外观设计。

在知识产权领域保护的外观设计是与特定的产品捆绑在一起的，产品是外观设计的物质载体，而产品是分为多种类别的，同一设计（例如平面图案设计）可以用于不同类别的多种产品，就被视为是多个不同的外观设计，不能将其视为是同一个外观设计。从这一角度，我们应该理解为外观设计保护的“设计”一定是产品的“外观设计”，是特定类别的具体产品所采用、体现出来的、与特定产品合为一体的“外观设计”，而不是可以任意游离、飘忽、附着于任何一个产品上的“外观设计”；也就是说，“外观设计”保护的客体实质上是特定的“产品”，而不是可以独立存在的特定“设计”；“外观设计”保护的“产品”只是附着在该产品外部、直接显现出来的美学“设计”，而不是全部“产品”的各个要素、方方面面。

至于局部外观设计（或称“部分外观设计”），实际上也应该是工业品局部外观设计，在这一方面与其他外观设计没有什么区别，也是应该与特定的产品捆绑在一起、是与特定产品合为一体的“局部外观设计”，不能是任意游离、飘忽、附着于其他任何一个产品上的“局部外观设计”。我国虽然还没有将“局部外观设计”纳入外观设计制度保护的范围，但是已经列入第四次专利法修改的考虑之中。

外观设计制度是一个在中国有明确的规定的成熟的法律制度，GUI外观设计保护仍然设在中国的外观设计制度之下。因此，对于GUI外观设计而言，其保护的客体也应该是与特定“产品”捆绑的“外观设计”，而不是可以适用于多种类别产品的GUI“外观设计”本身。

三、GUI外观设计是保护“美感”还是“功能”？

专利法中强调外观设计必须是“富有美感”的“设计”，这里所说的“美感”实际上是指该“设计”具有美学功能。但是我们通常所言的“功能”是指技术功能。对于外观设计来说，所保护的显然是“美感”，而不是“功能”（严格的说是“技术功能”），因此，必须与通常所说的“专利”严格加以区分。

从实践中我们所见到的“外观设计”，大多是既有“美感”又兼有一定“技术功能”的，特别是涉及产品形状的三维（立体）“外观设计”。仅有“美感”，不涉及任何“技术功能”的“外观设计”，基本上是来自二维（平面）“外观设计”。如果对任何具有“美感”又兼有一定“技术功能”的“外观设计”都拒绝提供“外观设计”的法律保护，“外观设计”法律制度也就失去存在的意义，是不现实的。但是应该强调的是，“外观设计”保护的只是产品外观的“美感”美学功能，不保护其“技术功能”，对于那些纯粹或主要是由其“技术功能”所决定的“外观”，不应该以“外观设计”提供法律保护。

GUI设计作为一种“外观设计”寻求保护，应该与其他类型的外观设计一样，保护的是“美感”，而不是“技术功能”，这是毋庸置疑的。从世界各个对GUI提供外观设计保护的国家和地区的现状来看也确实是如此。

有人提出，GUI设计基本上都是二维平面的图案，除了采用“外观设计”保护以外，是否可以用版权进行保护？保护的力度如何？解答此问题，首先需要搞清楚版权保护和外观设计保护的区别是什么。

版权保护的客体是作品，对于版权保护而言，只有产品构成一件作品或者作品的载体，才有可能纳入版权保护的范围。例如，按照一件产品设计图（图形作品）加工成一个工业产品（例如机械零件），通常而言这不是版权意义上的复制，不能以版权进行保护；但是，如果加工的这个工业产品是工艺美术品，这种加工行为就是版权意义上的复制，就可以落入版权法保护的范畴。由此可见，GUI的外观作为二维平面的图案，只要具有独创性，作为美术作品受到版权自动保护是不成问题的。既然如此，为什么还要寻求对GUI的外观设计保护呢？笔者认为，GUI的外观设计保护的目的主要是为那些不具备独创性、不能作为作品得到版权保护的GUI外观提供一种法律保护的途经，当然也可以对那些具有独创性，作为美术作品受到版权保护的GUI外观提供交叉保护。

四、对GUI外观设计的保护应当持审慎态度

我国专利法立法之初，国际上的网络环境和网络经济尚未形成。在国际上少数发达国家开始对GUI外观设计提供保护之初，我国互联网产业的发展尚处于初级状态，对GUI的把握和了解还不够透彻，因此对GUI外观设计的保护持慎重态度，这是非常必要的。

随着网络环境下高科技产业的快速发展，我国企业对GUI进行保护的需求越来越多，在此情况下，需要对其进行恰如其分的保护。但是这种保护仍然要持慎重态度，不仅要考虑对产业发展是否有利，同时要平衡相关各方面的利益，但是不能违背知识产权设置保护外观设计本身的初衷。