《商标法》未列举要素可获得商标注册
法院通过个案，首次明确了《商标法》第八条列举的商标可注册标识及其构成要素不构成对于商标可注册类型的限定，从而为法律未明确规定的新类型商标在中国的注册和保护提供了可能性。本案对于正确理解商标法第八条以及从私权本质理解商标可注册要素都有重要启示。
——克里斯提·鲁布托诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标驳回复审行政诉讼案
作者 | 徐静 刘新宇 金杜律师事务所
（本文系知产力独家首发的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）
（本文6649字，阅读约需12分钟）
2010年4月15日，克里斯提·鲁布托为其红鞋底商标国际注册申请在中国获得领土延伸保护，红鞋底商标的图样为一只虚线勾勒的女士高跟鞋，高跟鞋的鞋底部位涂成红色，商标的核准使用商品为女士高跟鞋。在该商标的世界知识产权组织公告的《国际注册详细信息》中，该商标的“商标描述”部分载明：“该商标由图样显示的红色（潘通号18.1663TP）构成（高跟鞋的外形不属于商标的一部分，仅用于指示商标的位置）”（以下简称“红鞋底商标”）。
红鞋底商标图样
由图样和商标描述可以看出，红鞋底商标由单一颜色和特定位置两个要素构成，商品的形状、图形均不是商标的构成要素。无论是单一颜色还是位置要素均不属于《商标法》第八条明确列举的可注册商标的构成要素。
在商标审理和评审过程中，商标局和商评委均以缺乏显著性为由，分别于2010年10月20日、2015年1月22日驳回了申请人领土延伸保护申请。在审查决定中，商评委将红色鞋底商标归类为图形商标。
2015年3月，克里斯提·鲁布托向北京知识产权法院提起行政诉讼，认为商评委错误的认定了涉案商标类型，且在此基础上，错误地评价并认定红色鞋底商标缺乏显著性。
一审中，法院认为红鞋底商标是立体标志，并据此撤销了商评委决定，判令商评委在将红色鞋底商标认定为立体商标的基础上重新审查商标显著性。
虽然一审法院支持了克里斯提·鲁布托的诉讼请求，但一审法院对于商标性质的认定与申请人的申请意愿不符。因此，申请人以及商标评审委员会均对该一审判决提起上诉。
二审中，北京高院完全认可了我们对于商标性质的确定及该商标可注册的主张。北京高院认为红鞋底商标为“限定使用位置的单一颜色”商标，同时“商标法第八条规定，‘任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志’均可以作为商标注册。虽然本案申请商标的标志构成要素不属于商标法第八条中明确列举的内容，但其并未被商标法明确排除在可以作为商标注册的标志之外，商标评审委员会亦未认定本案申请商标不属于可以作为商标注册的标志……”
二审判决作出后，国家知识产权局（原商标评审委员会）向最高人民法院申请再审。在再审申请中，国家知识产权局不再主张红鞋底商标为图形商标，而是接受了北京高院对该商标为“指定使用位置的单一颜色商标”的定性，并继而主张单一颜色商标不符合《商标法》第八条之规定，故不得注册；同时，国家知识产权局仍认为红鞋底商标不具有显著性。由此，在再审申请审查中，案件主要争议焦点是《商标法》第八条是否允许注册由未列明的要素组成的商标，以及红鞋底商标是否具有显著性。
经过审查，最高法维持了北京高院的二审判决，认为第八条对商标可注册要素的列举不是对未列举要素的排除，商标法未明确排除的标志，也有注册的可能性。对于显著性问题，法院出于审级利益的考虑未评述显著性做法，仅要求国家知识产权局在正确认识商标类型的基础上，结合在评审程序、本案一审、二审诉讼中提交的证据，重新审查显著性。
二、从红鞋底案看《商标法》第八条的条文含义
红鞋底案中，法院回答了长期存在的《商标法》第八条是否禁止未列举要素注册为商标的争论，根据立法本意、商标法体系等，将第八条解释为开放式列举，回应了实践中对新类型商标的保护需求。
在本案的代理过程中，我们从《商标法》第八条的文义含义、《商标法》关于商标可注册要素规定的体系、商标法修订过程中体现的立法本意以及我国参加的与商标相关的国际条约等角度解释《商标法》第八条，并得出该条对商标可注册要素是开放式非穷尽列举的结论，上述观点基本得到了法院的认可。
（一）从法条文义解释角度看第八条条文含义：开放式非封闭式列举
法律条文系由文字词句所构成，确定法律意义，须先了解其所用词句，确定其词句的意义。《商标法》第8条规定“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册”。第八后段采取了“包括……等”的方式列举了可注册为商标的要素。在现代汉语中，“等”可解释为不完全列举后的煞尾。因此，从法律规定本身的通常文义理解，第八条后段仅列举了部分常见的商标构成要素，属于未穷尽列举，并未排除其他要素构成的标志注册为商标的可能性。与之形成对比的是是我国《著作权法》对于作品类型的规定，即穷尽式列举的立法例。两相对照，不难看出，《商标法》第八条应为开放式列举之立法例，而非相反。
（二）从体系解释综合理解第八条的含义
从体系解释的角度，法律体系及概念应具有统一性。就商标法而言，各条文规定的商标法可注册标志应当有相同的外延，以保证含义的协调一致性。《商标法》第11条2款规定“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”。《商标法》第11条没有对商标的构成要素作任何限定，即使缺乏显著特征的商标，在通过使用获得显著性后，也可以作为商标注册。在《商标审查与审理标准》中，单一颜色被列为第11条第1款三项的其他缺乏显著性的不可注册标志。由此看来，根据第11条第2款，单一颜色商标获得显著性即可注册。
实际上，在先案例也采取了这种观点。在最高法审理的涉及位置商标的阿迪达斯“三条杠”商标案[1]、爱马仕包扣商标案[2]，以及北京高院审理的萨塔喷枪位置商标案[3]中，最高法和北京高院均是以缺乏显著性为由判决维持商评委的驳回裁定。由此，根据第11条第2款，位置、单一颜色要素即使缺乏固有显著性，在经过使用获得显著性后可以作为商标注册。
如果将第8条解释成禁止未列举的标志（单一颜色、位置）不得注册，则第8条规定的商标与第11条规定的商标有不同的外延，法条之间产生矛盾。因此，唯有对第8条采取开放解释，能使得商标法体系圆融统一。
（三）追溯《商标法》的立法渊源，探究立法者的立法本意
在2013年《商标法》修订过程中，《商标法》修正案曾明确将单一颜色商标写入第八条第二款，但在《商标法》修正案第二次审议稿中，草案第八条第二款被删除。全国人大法律委员会认为“实践中我国企业还没有将单一颜色作为商标注册的需求，且在商标注册、管理等环节也缺少相应实践，可暂不在法律中明确” 。据此，国家知识产权局认为，全国人大删除单一颜色相关规定说明对单一颜色商标的注册持否定态度。然而，全国人大常委会法制工作委员会《中华人民共和国商标法释义》中也解释“只要是具有可区别性的标志，就可以作为商标申请注册”，全国人大删除该款的原因是“考虑到实践中我国企业还没有将单一颜色作为商标注册的需求，且在商标注册、管理等环节也缺少相应实践，立法机关决定暂不在法律中明确”。这也说明《商标法》并未限制可注册为商标的要素，只是考虑到当时的情况，未作明文规定，而允许在实践中探索。立法过程文件是解释法条含义的重要依据。人大法工委的工作文件表明，我国立法机关在立法过程中已经考虑到了未来新类型商标可能具有保护需求，但并未在法条中统一规定，而是持谨慎开放的态度。换言之，立法者的本意并非限定新类型商标的注册，而是将问题留白，由行政执法和司法机关在个案中进行探索。应当说，本案中，法院十分精准地贯彻了立法精神，在本案中进行了有益的探索。
（四）从我国参加的商标相关的国际条约出发，对第八条做符合国际条约义务的理解
我国《商标法》的解释应与我国参与的知识产权国际条约一致。《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》（“《国际贸易行政案件规定》”）第九条规定“人民法院审理国际贸易行政案件所适用的法律、行政法规的具体条文存在两种以上的合理解释，其中有一种解释与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的有关规定相一致的，应当选择与国际条约的有关规定相一致的解释，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”最高法曾经参考国际条约的含义对《商标法》条文作出解释[4]。本案中争议《商标法》第8条的一个目的即是为了履行TRIPS第15.1条规定的义务[5]。因此，在解释《商标法》第8条时，需要考虑TRIPS的相关规定。根据第15.1条，世贸组织成员国有义务确保满足第15.1条规定的显著性要件并因此可以构成商标的标志或标志的组合可以根据各成员国的国内法注册为商标，而不得对商标的可注册要素作可视性以外的限制。
在欧共体诉美国1998年综合拨款法案第211条案中，世贸组织上诉机构认为“第15.1条规定了能够构成商标的标志。这些标志包括文字如人名、字母、数字，图形要素，颜色组合，以及上述标志的组合。这一定义立足于这些标志的固有显著性或经使用获得的显著性。如果这类标志能够将一个主体的商品或服务同其他主体区别开，那么它们可以作为商标注册。在我们看来，第15.1条的标题‘包含客体’说明该条包含了可以构成商标的标志的定义。根据第15.1条，世贸组织成员国有义务确保满足第15.1条规定的显著性要件并因此可以构成商标的标志或标志的组合可以根据各成员国的国内法注册为商标。”[6]TRIPS第15.1条及世贸组织上诉机构的解释说明了三点“（1）各国对于可以构成商标的元素类型或种类是没有限制的（识别性是对构成元素要获得商标法保护的条件要求，不是针对商标本体的条件）；（2）WTO成员方所负有的最低限度的义务就是要接受将视觉可感知的标识作为注册商标的构成元素；（3）典型的或常用的商标构成元素包括文字、图形、颜色及其组合。”[7]
中国并未对第15.1条声明保留。由于TRIPS第15.1条及对该条的权威解释已经明确规定该条对于商标可注册要素的范围未作限制，根据《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第九条，即使认为第八条可以做完全列举和不完全列举两种解释，也应当采取与TRIPS协议第15.1条规定相一致的不完全列举解释。
最终，法院认可了我们对于《商标法》第八条的理解，即虽然红鞋底商标的“标志构成要素不属于商标法第八条中明确列举的内容，但其并未被商标法明确排除在可以作为商标注册的标志之外”，从而为今后新类型商标在中国的注册提供了可能。
三、商标权应回归私权本质，最高人民法院的裁定体现了对于私权的尊重和对商标法本质的准确理解
在再审申请听证中，国家知识产权局提出了《商标法》第八条规定了“商标构成要素法定原则”，并从行政审查的便利性角度认为不宜对《商标法》第八条进行开放式解释。
对此，笔者认为，商标权作为一种民事权利，应贯彻民法语境下“法不禁止即自由”的基本原则，即没有法律明确规定，民事权利不能任加限制。尽管依据知识产权法定原则，司法判决不能创设新的知识产权，但是在法律明确规定的知识产权权利类型的范畴内，司法有确定权利客体内容的自由裁量权。
民事权利的产生同时是其赖以存在的民事法律关系的产生，而民事法律关系产生于法律行为。将民事法律关系的原理应用于商标法，可见商标权产生于商标申请人或商标权人的法律行为，即权利人的意思表示。虽然商标权的获得须经商标申请注册的行政程序，但是“理论上，商标注册的性质属于权利的公示。由于权利的公示能够增加权利的稳定性和交易安全、减少利益的冲突，法律鼓励公示，对于已公示的利益给予更严格的保护。但商标权的真正基础并非来自注册，更不是来自国家的授予”[8] 。商标注册，在行政法上，属于行政确认。换言之，注册商标权产生于商标注册申请这一民事法律行为，商标局的注册行为就是对该民事法律行为的行政确认[9]。所以，产生注册商标权的根本原因在于商标注册申请行为。因此，商标权的对象，即商标权保护的商业标志，应根据商标申请人或商标权人的意思确定。在法律没有明确限制的情况下，根据《民法总则》规定的自愿原则，商标权申请人或商标权人可以根据其商业需求，以明确的意思表示自主确定商标种类和商标的构成要素，行政机关仅需要确认是商标申请是否符合生效要件，即是否存在《商标法》明确规定的禁止注册情形。
具体到商标权保护的客体，从近年来的司法实践发展来看，有权机关已经深刻认知，真正需要保护的商标的本质权利并非源于注册，而应当关注其使用以及经使用建立的区别商品来源的法益。由此出发，在商标注册审查阶段，除了妨害公共利益不应获得注册的绝对事由之外，在当事人可以自由处分的领域，“显著性”就是商标可注册性的终极判断标准。对于特殊类型商标，其显著性的获得无一不经过权利人诚实信用的劳动及持续投入。法律赋予商标权的最根本价值考量在于维护权利人诚实劳动的成果，即保护标识与其商品和服务相联系的关系，同时维护相关公众不被误导的公众利益。从法律的价值判断和商标法的终极目标角度出发，限定商标的可注册类型，排除特殊类型商标的注册与商标法所追求的价值是相背离的。不考虑该构成要素及其组合已经取得显著性事实，即商标实质，仅仅因为商标本身的构成要素而排斥其注册，显然与商标法的立法本意和价值判断体系相违。
由于两级人民法院考虑到行政机关的审级利益，并未对“红鞋底”商标的显著性问题进行直接判断，最终“红鞋底”的注册仍有待于国家知识产权的审查结果。但本案在中国商标审查历史上仍然具有里程碑意义。本案中，法院对于《商标法》第八条的做出了突破性解释和认定，使得新类型商标在中国的注册和保护具有可能，为更多的权利人带来了福音。
作者 | 徐静 刘新宇 金杜律师事务所
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2020年1月，时尚品牌克里斯提·鲁布托（Christian Louboutin， 简称“CL”）在中国经历了长达10年的不懈努力后，终于迎来了最高人民法院的再审胜诉裁定。最高人民法院简称（“最高法”）维持了北京市高级人民法院（“北京高院”）的二审行政诉讼判决，认为红鞋底商标属于“限定使用位置的单一颜色商标”，虽然红鞋底商标的“标志构成要素不属于商标法第八条中明确列举的内容，但其并未被商标法明确排除在可以作为商标注册的标志之外，国家知识产权局认为其不属于商标法第八条保护之商标类型无法律依据”。
法院通过个案，首次明确了《商标法》第八条列举的商标可注册标识及其构成要素不构成对于商标可注册类型的限定，从而为法律未明确规定的新类型商标在中国的注册和保护提供了可能性。本案对于正确理解商标法第八条以及从私权本质理解商标可注册要素都有重要启示。
2010年4月15日，克里斯提·鲁布托为其红鞋底商标国际注册申请在中国获得领土延伸保护，红鞋底商标的图样为一只虚线勾勒的女士高跟鞋，高跟鞋的鞋底部位涂成红色，商标的核准使用商品为女士高跟鞋。在该商标的世界知识产权组织公告的《国际注册详细信息》中，该商标的“商标描述”部分载明：“该商标由图样显示的红色（潘通号18.1663TP）构成（高跟鞋的外形不属于商标的一部分，仅用于指示商标的位置）”（以下简称“红鞋底商标”）。
红鞋底商标图样由图样和商标描述可以看出，红鞋底商标由单一颜色和特定位置两个要素构成，商品的形状、图形均不是商标的构成要素。无论是单一颜色还是位置要素均不属于《商标法》第八条明确列举的可注册商标的构成要素。
在商标审理和评审过程中，商标局和商评委均以缺乏显著性为由，分别于2010年10月20日、2015年1月22日驳回了申请人领土延伸保护申请。在审查决定中，商评委将红色鞋底商标归类为图形商标。
2015年3月，克里斯提·鲁布托向北京知识产权法院提起行政诉讼，认为商评委错误的认定了涉案商标类型，且在此基础上，错误地评价并认定红色鞋底商标缺乏显著性。
一审中，法院认为红鞋底商标是立体标志，并据此撤销了商评委决定，判令商评委在将红色鞋底商标认定为立体商标的基础上重新审查商标显著性。
虽然一审法院支持了克里斯提·鲁布托的诉讼请求，但一审法院对于商标性质的认定与申请人的申请意愿不符。因此，申请人以及商标评审委员会均对该一审判决提起上诉。
二审中，北京高院完全认可了我们对于商标性质的确定及该商标可注册的主张。北京高院认为红鞋底商标为“限定使用位置的单一颜色”商标，同时“商标法第八条规定，‘任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志’均可以作为商标注册。虽然本案申请商标的标志构成要素不属于商标法第八条中明确列举的内容，但其并未被商标法明确排除在可以作为商标注册的标志之外，商标评审委员会亦未认定本案申请商标不属于可以作为商标注册的标志……”
二审判决作出后，国家知识产权局（原商标评审委员会）向最高人民法院申请再审。在再审申请中，国家知识产权局不再主张红鞋底商标为图形商标，而是接受了北京高院对该商标为“指定使用位置的单一颜色商标”的定性，并继而主张单一颜色商标不符合《商标法》第八条之规定，故不得注册；同时，国家知识产权局仍认为红鞋底商标不具有显著性。由此，在再审申请审查中，案件主要争议焦点是《商标法》第八条是否允许注册由未列明的要素组成的商标，以及红鞋底商标是否具有显著性。
经过审查，最高法维持了北京高院的二审判决，认为第八条对商标可注册要素的列举不是对未列举要素的排除，商标法未明确排除的标志，也有注册的可能性。对于显著性问题，法院出于审级利益的考虑未评述显著性做法，仅要求国家知识产权局在正确认识商标类型的基础上，结合在评审程序、本案一审、二审诉讼中提交的证据，重新审查显著性。
二、从红鞋底案看《商标法》第八条的条文含义
红鞋底案中，法院回答了长期存在的《商标法》第八条是否禁止未列举要素注册为商标的争论，根据立法本意、商标法体系等，将第八条解释为开放式列举，回应了实践中对新类型商标的保护需求。
在本案的代理过程中，我们从《商标法》第八条的文义含义、《商标法》关于商标可注册要素规定的体系、商标法修订过程中体现的立法本意以及我国参加的与商标相关的国际条约等角度解释《商标法》第八条，并得出该条对商标可注册要素是开放式非穷尽列举的结论，上述观点基本得到了法院的认可。
（一）从法条文义解释角度看第八条条文含义：开放式非封闭式列举
法律条文系由文字词句所构成，确定法律意义，须先了解其所用词句，确定其词句的意义。《商标法》第8条规定“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册”。第八后段采取了“包括……等”的方式列举了可注册为商标的要素。在现代汉语中，“等”可解释为不完全列举后的煞尾。因此，从法律规定本身的通常文义理解，第八条后段仅列举了部分常见的商标构成要素，属于未穷尽列举，并未排除其他要素构成的标志注册为商标的可能性。与之形成对比的是是我国《著作权法》对于作品类型的规定，即穷尽式列举的立法例。两相对照，不难看出，《商标法》第八条应为开放式列举之立法例，而非相反。
（二）从体系解释综合理解第八条的含义
从体系解释的角度，法律体系及概念应具有统一性。就商标法而言，各条文规定的商标法可注册标志应当有相同的外延，以保证含义的协调一致性。《商标法》第11条2款规定“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”。《商标法》第11条没有对商标的构成要素作任何限定，即使缺乏显著特征的商标，在通过使用获得显著性后，也可以作为商标注册。在《商标审查与审理标准》中，单一颜色被列为第11条第1款三项的其他缺乏显著性的不可注册标志。由此看来，根据第11条第2款，单一颜色商标获得显著性即可注册。
实际上，在先案例也采取了这种观点。在最高法审理的涉及位置商标的阿迪达斯“三条杠”商标案[1]、爱马仕包扣商标案[2]，以及北京高院审理的萨塔喷枪位置商标案[3]中，最高法和北京高院均是以缺乏显著性为由判决维持商评委的驳回裁定。由此，根据第11条第2款，位置、单一颜色要素即使缺乏固有显著性，在经过使用获得显著性后可以作为商标注册。
如果将第8条解释成禁止未列举的标志（单一颜色、位置）不得注册，则第8条规定的商标与第11条规定的商标有不同的外延，法条之间产生矛盾。因此，唯有对第8条采取开放解释，能使得商标法体系圆融统一。
（三）追溯《商标法》的立法渊源，探究立法者的立法本意
在2013年《商标法》修订过程中，《商标法》修正案曾明确将单一颜色商标写入第八条第二款，但在《商标法》修正案第二次审议稿中，草案第八条第二款被删除。全国人大法律委员会认为“实践中我国企业还没有将单一颜色作为商标注册的需求，且在商标注册、管理等环节也缺少相应实践，可暂不在法律中明确” 。据此，国家知识产权局认为，全国人大删除单一颜色相关规定说明对单一颜色商标的注册持否定态度。然而，全国人大常委会法制工作委员会《中华人民共和国商标法释义》中也解释“只要是具有可区别性的标志，就可以作为商标申请注册”，全国人大删除该款的原因是“考虑到实践中我国企业还没有将单一颜色作为商标注册的需求，且在商标注册、管理等环节也缺少相应实践，立法机关决定暂不在法律中明确”。这也说明《商标法》并未限制可注册为商标的要素，只是考虑到当时的情况，未作明文规定，而允许在实践中探索。立法过程文件是解释法条含义的重要依据。人大法工委的工作文件表明，我国立法机关在立法过程中已经考虑到了未来新类型商标可能具有保护需求，但并未在法条中统一规定，而是持谨慎开放的态度。换言之，立法者的本意并非限定新类型商标的注册，而是将问题留白，由行政执法和司法机关在个案中进行探索。应当说，本案中，法院十分精准地贯彻了立法精神，在本案中进行了有益的探索。
（四）从我国参加的商标相关的国际条约出发，对第八条做符合国际条约义务的理解
我国《商标法》的解释应与我国参与的知识产权国际条约一致。《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》（“《国际贸易行政案件规定》”）第九条规定“人民法院审理国际贸易行政案件所适用的法律、行政法规的具体条文存在两种以上的合理解释，其中有一种解释与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的有关规定相一致的，应当选择与国际条约的有关规定相一致的解释，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”最高法曾经参考国际条约的含义对《商标法》条文作出解释[4]。本案中争议《商标法》第8条的一个目的即是为了履行TRIPS第15.1条规定的义务[5]。因此，在解释《商标法》第8条时，需要考虑TRIPS的相关规定。根据第15.1条，世贸组织成员国有义务确保满足第15.1条规定的显著性要件并因此可以构成商标的标志或标志的组合可以根据各成员国的国内法注册为商标，而不得对商标的可注册要素作可视性以外的限制。
在欧共体诉美国1998年综合拨款法案第211条案中，世贸组织上诉机构认为“第15.1条规定了能够构成商标的标志。这些标志包括文字如人名、字母、数字，图形要素，颜色组合，以及上述标志的组合。这一定义立足于这些标志的固有显著性或经使用获得的显著性。如果这类标志能够将一个主体的商品或服务同其他主体区别开，那么它们可以作为商标注册。在我们看来，第15.1条的标题‘包含客体’说明该条包含了可以构成商标的标志的定义。根据第15.1条，世贸组织成员国有义务确保满足第15.1条规定的显著性要件并因此可以构成商标的标志或标志的组合可以根据各成员国的国内法注册为商标。”[6]TRIPS第15.1条及世贸组织上诉机构的解释说明了三点“（1）各国对于可以构成商标的元素类型或种类是没有限制的（识别性是对构成元素要获得商标法保护的条件要求，不是针对商标本体的条件）；（2）WTO成员方所负有的最低限度的义务就是要接受将视觉可感知的标识作为注册商标的构成元素；（3）典型的或常用的商标构成元素包括文字、图形、颜色及其组合。”[7]
中国并未对第15.1条声明保留。由于TRIPS第15.1条及对该条的权威解释已经明确规定该条对于商标可注册要素的范围未作限制，根据《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第九条，即使认为第八条可以做完全列举和不完全列举两种解释，也应当采取与TRIPS协议第15.1条规定相一致的不完全列举解释。
最终，法院认可了我们对于《商标法》第八条的理解，即虽然红鞋底商标的“标志构成要素不属于商标法第八条中明确列举的内容，但其并未被商标法明确排除在可以作为商标注册的标志之外”，从而为今后新类型商标在中国的注册提供了可能。
三、商标权应回归私权本质，最高人民法院的裁定体现了对于私权的尊重和对商标法本质的准确理解
在再审申请听证中，国家知识产权局提出了《商标法》第八条规定了“商标构成要素法定原则”，并从行政审查的便利性角度认为不宜对《商标法》第八条进行开放式解释。
对此，笔者认为，商标权作为一种民事权利，应贯彻民法语境下“法不禁止即自由”的基本原则，即没有法律明确规定，民事权利不能任加限制。尽管依据知识产权法定原则，司法判决不能创设新的知识产权，但是在法律明确规定的知识产权权利类型的范畴内，司法有确定权利客体内容的自由裁量权。
民事权利的产生同时是其赖以存在的民事法律关系的产生，而民事法律关系产生于法律行为。将民事法律关系的原理应用于商标法，可见商标权产生于商标申请人或商标权人的法律行为，即权利人的意思表示。虽然商标权的获得须经商标申请注册的行政程序，但是“理论上，商标注册的性质属于权利的公示。由于权利的公示能够增加权利的稳定性和交易安全、减少利益的冲突，法律鼓励公示，对于已公示的利益给予更严格的保护。但商标权的真正基础并非来自注册，更不是来自国家的授予”[8] 。商标注册，在行政法上，属于行政确认。换言之，注册商标权产生于商标注册申请这一民事法律行为，商标局的注册行为就是对该民事法律行为的行政确认[9]。所以，产生注册商标权的根本原因在于商标注册申请行为。因此，商标权的对象，即商标权保护的商业标志，应根据商标申请人或商标权人的意思确定。在法律没有明确限制的情况下，根据《民法总则》规定的自愿原则，商标权申请人或商标权人可以根据其商业需求，以明确的意思表示自主确定商标种类和商标的构成要素，行政机关仅需要确认是商标申请是否符合生效要件，即是否存在《商标法》明确规定的禁止注册情形。
具体到商标权保护的客体，从近年来的司法实践发展来看，有权机关已经深刻认知，真正需要保护的商标的本质权利并非源于注册，而应当关注其使用以及经使用建立的区别商品来源的法益。由此出发，在商标注册审查阶段，除了妨害公共利益不应获得注册的绝对事由之外，在当事人可以自由处分的领域，“显著性”就是商标可注册性的终极判断标准。对于特殊类型商标，其显著性的获得无一不经过权利人诚实信用的劳动及持续投入。法律赋予商标权的最根本价值考量在于维护权利人诚实劳动的成果，即保护标识与其商品和服务相联系的关系，同时维护相关公众不被误导的公众利益。从法律的价值判断和商标法的终极目标角度出发，限定商标的可注册类型，排除特殊类型商标的注册与商标法所追求的价值是相背离的。不考虑该构成要素及其组合已经取得显著性事实，即商标实质，仅仅因为商标本身的构成要素而排斥其注册，显然与商标法的立法本意和价值判断体系相违。
由于两级人民法院考虑到行政机关的审级利益，并未对“红鞋底”商标的显著性问题进行直接判断，最终“红鞋底”的注册仍有待于国家知识产权的审查结果。但本案在中国商标审查历史上仍然具有里程碑意义。本案中，法院对于《商标法》第八条的做出了突破性解释和认定，使得新类型商标在中国的注册和保护具有可能，为更多的权利人带来了福音。
注释：
[1]（2012）知行字第95号
[2]（2012）知行字第70号
[3]（2010）高行终字第188号
[4]重庆正通药业有限公司、国家工商行政管理总局商标评审委员会与四川华蜀动物药业有限公司商标行政纠纷案，（2007）行提字第2号。该案中，最高法认为该案中争议的《商标法》第十五条“既是为了履行巴黎公约第六条之七规定的条约义务，又是为了禁止代理人或者代表人恶意注册他人商标的行为”。虽然该案并非国际贸易行政案件，但最高法仍参照了《国际贸易行政案件规定》第九条之规定，将《巴黎公约》第六条之七规定的“代理人”的含义作为解释我国商标法第十五条规定的重要参考依据。
[5]见原国家工商行政管理局局长王众孚受国务院委托于2000年12月 22日在第九届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议上所做的《关于＜中华人民共和国商标法修正案(草案)＞的说明》。该《说明》指出“在根据知识产权协议第十五条的规定，任何能够将一个企业的商品或者服务与其他企业的商品或者服务区分开的标记或者标记组合，尤其是文字、图形、字母、数字、颜色的组合，以及上述要素的任何组合，均可作为商标获得注册。因此，草案将现行商标法第七条修改为：“任何能够将公民、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”
[6]WT/DS176/AB/R, para.154.
[7]冯术杰：《商标法原理与应用》，中国人民大学出版社，2017年版，第8页。
[8]李琛：中国商标法制四十年观念史述略，知识产权，2018.9. 第59页
[9]冯术杰：《商标法原理与应用》，中国人民大学出版社，2017年版，第27页
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