芭比娃娃携手变形金刚对抗乐高小人：人偶玩具如何走出IP泥沼

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作 者 | 孙 磊  北京市第一中级人民法院 

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

春节前，玩具界出了一件大事：玩具巨头美泰公司（Mattel）和孩之宝公司（Hasbor）将尝试进行合并，联手对抗乐高公司。业界形象地比喻为：芭比娃娃携手变形金刚对抗乐高小人。说实话，我也是才知道，原来世界第一的玩具公司是生产芭比娃娃的美泰公司，第二名才是拥有特种部队、变形金刚、迪士尼公主、星球大战等IP的孩之宝公司，第三名是乐高公司。然而乐高公司于2014年开始反超，2015年终于取代美泰公司成为排名第一，孩之宝公司保持第二，而美泰公司瞬间沦为第三。

同样是玩具公司，三家公司的IP模式并不同：孩之宝公司基本靠IP老本过活，手里的王牌就是变形金刚，模式是通过推广动画、衍生电影从而扩张玩具市场——实际上目前日本和中国也基本是这种模式。除了自己直接购买动画的版权（《变形金刚》当初就是低价从日本买过来的IP），也去买其他公司IP的玩具化权；乐高公司因为目标年龄层相对低，所以对于IP的利用不是很依赖，主要以原创为主，动画挂靠性也不强，诸如“生化战士”、“忍者”等系列都是先推出的玩具再推出的原创动画。当然到后期，其也通过购买其他公司的IP玩具化权来扩大目标年龄层，推出一些面向成人的高阶拼装，诸如“世界经典建筑”系列、星球大战系列，但数量不多。

Mattel公司的道路最为特殊，因为其主力产品芭比娃娃是仿真人玩偶，所以其主要依赖的是肖像权授权和时装原创。但涉及版权及不正当竞争层面，则更为复杂。今天我们就来通过近几年Mattel公司的几个诉讼来扒一扒人偶型玩具的可能面对的“IP泥沼”。

一、Inc v. Radio City Entertainment.Inc:人偶面部特征（facial features）的可版权化之争

Radio city公司本不是做娃娃的，是做音乐的，为了纪念火箭女郎乐队在美国纽约的演出，其推出了名为“Rochettes 2000”的娃娃，后被美泰公司起诉其侵犯了自己旗下芭比娃娃的版权。

玩具宅都知道，真人玩偶玩具可分为两部分：头雕（脸部）和素体（身体）。素体涉及体态和可动性问题，其精华就在于那颗小小的头雕，设计师做一次头雕需要花费极长的时间。所以当一个头雕设计成功后，玩具公司会持续地使用这一设计，只会在发型、素体、衣服、化妆上更新。Mettel公司起诉被侵犯的两个经典头雕就是Neptunes Daughter Barbie(1992年)和CEO Barbie(1999年)。

一审地方法院提出：因为仿真人玩偶的头雕是根据每个国家、不同人种的事实特征来设计的，可选择表达的方式很少，美泰公司主张的版权部分（full faces,pert,upturned noses,bow lips,large,widely space eyes,slim figures）独创性没有足够强，故而认定仿真人玩偶的面部特征（facial features）不受版权法保护。这结论对于以芭比娃娃为主营点的美泰公司是个沉重的打击，美泰公司提出上诉。

二审法院持与一审法院相反观点，认为不能一概否定仿真人偶玩具面部特征的可版权性，2004年将本案发回，随后没了下文。笔者猜测应该是在发回后双方进行了和解。所以，美国地方法院只给出了结论：不能一概否定仿真人偶玩具面部特征的可版权性。我们都知道，仿真人玩偶确实由于表达的有限性，不可能所有的细节部分都受版权保护，但到底哪些部分受保护，哪些部分属于共有领域，本案没有给出答案。

实际上，除了芭比娃娃，仿真人玩具公司一直面对这个问题：要么是直接从明星手里拿肖像权的授权，制作完全还原的头雕，要么就是原创头雕。如果是原创头雕，就会面临美泰公司这个案子中出现的问题：当其他公司只借用你的头雕，素体和衣服等全部自己开发，你就没法按照玩具整体作为美术作品要求版权保护，只能退而要求头雕本身的版权保护，但就因为是真人，表达的方式有有限的——你再怎么“表达”，也不能把鼻子大头朝上、耳朵跑头上吧，尤其是原创的头雕往往都是设计成“大众脸”。

另外，因为是原创的玩具，不涉及人格，也没法按照肖像权保护。（在章金莱与蓝港公司肖像权案中，法院界定了肖像权的法益：法律之所以保护肖像权，是因为肖像中所体现的精神和财产的利益与人格密不可分。而当某一形象能够充分反映出个人的体貌特征，公众通过该形象直接能够与该个人建立一一对应的关系时，该形象所体现的尊严以及价值，就是该自然人肖像权所蕴含的人格利益。①）

由于1998年通过的著作权延长法案（Sonny Bono Copyright Term Extension Act），公司或法人的著作权延长至出版后95年或作品完成后120年。所以，诸如美泰公司等仿真人玩偶公司不会轻易让自己的宝贵资产脱离版权的保护在市场上裸奔，但如何进入保护圈，是个问题。

二、ＭInc v. MGA Entertainment.Inc :Bratz Doll的创意到底属于属于谁

2007年，美泰公司起诉另外一家主营真人玩偶的MGA公司侵犯著作权及商业秘密,标的达十亿美元。缘起是美泰公司的前员工Carter Bryant在职期间，通过看了一侧皮鞋的设计广告，想出了大头娃娃的设计思路，其跳槽去美泰的竞争公司MGA后，带走了这个设计，MGA公司就此生产出了公司的热销产品“Bratz Doll”。除了本案至今亦为有结论，除了商业秘密这块，玩偶的设计除非是精确的设计图复制，否则在版权这块因为是“思想”范畴，是无法受到保护的。

搞笑的是：在2008年，因为Carter Bryant在诉MGA公司案中关于“自己是看了某鞋的广告而想出的创意”的证言，该广告设计者Belair蹦出来，起诉Mattel和MGA公司：不管你俩谁抄谁的，反正你俩都抄的我的创意。

三、Day v. Mattel.Inc :盗用名人的专属物品造型设计侵权么

2010年，丹麦摇滚乐队Horror Pops的主唱Day起诉Mattel公司侵犯公开权（Right of publicity）和商标权。

Mattel公司新推出了“摇滚女孩”系列芭比娃娃，这系列不是原创的，是需要拿摇滚女明星的肖像权授权的。Day起诉称: 其中一款名为“Hard Rock café doll”的芭比娃娃，盗用了歌手本人的穿衣风格、烟熏妆、上臂纹身(black hairstyle,eyeliner,red lipstick,pencil skirts,tattoo)，最关键的是盗用了该歌手的标志性乐器：Tatoo Bass。Day是该乐队的主唱兼低音贝斯手，但她之前是学古典乐的，所以她突发奇想，用大提琴来充当贝斯，这个大提琴也贴满了纹身图样：大提琴两侧有两只蓝色的燕子，下侧有玫瑰藤条延伸上来…。

美国的公开权最早是从隐私权发展而来的，在Haelan Laboratories案中获得承认，但初期“仅仅是适用不正当竞争原则的另一种途径，仅仅是贴了另外一个标签的不正当竞争，而不是另外一个独立的诉因”②。到后期，公开权的法律责任明确为：以商业为目的，未经对方同意，通过使用个人的姓名、肖像或其他身份标记，盗用个人身份的商业价值。…身份标记包括诸如原告的噪音、名言警句、有着醒目标志的汽车等身份标记，法律还将保护延伸到可以组合起来认定个人身份的零散标识，比如原告醒目的服饰、发型和姿势。③

之所以Day的诉讼理由不包括肖像权，是因为该款芭比娃娃的头雕及身体不太可以对应到Day本人，(此点可参考我国的章金莱诉蓝港公司案的判决要旨)尤其是头雕——芭比娃娃明显比Day好看太多，至于那些穿衣风格、烟熏妆等，基本是个玩摇滚的都这身打扮，够不上“标识”性—— 如果是Lady Gaga的经典发型和服饰，应该是可以收到公开权的保护的。至于她上臂的纹身图样，版权要说也是属于纹身设计师和纹身师的。所以她转而从公开权出发，把焦点放在那把标志性的大提琴上来。

需要注意的是，Mattel在盗用那把大提琴时也没有完全照搬，无论是从大提琴大颜色还是从上面的纹身图案都不一样，唯一一样的就是上面都出现了蓝色燕子的图案，但使用纹身大提琴当贝斯的只有Day。

问题来了：首先，针对公众人物的知名物品身份标记，公开权的比对标准是什么？如果是参考版权中复制权的比对标准，那么是够不上侵权的，因为其只是盗用了“思想”。同时，因为芭比娃娃是静态的，美泰公司也没有特别说明这把大提琴是用来当贝斯使的，单独一个用纹身图案美化过的大提琴是否构成指向性的混淆？一旦知名人物自己将自身置于公众的注意之下，则《宪法第一修正案》要求对知名人物的形象进行评论、戏仿、讽刺及其其他性质的表现性使用的权利必须给予更宽泛的范围。④那么芭比娃娃是否因此也不构成侵权？

遗憾的是，本案还是没有结论。同样，笔者估计美泰公司与Day进行了和解。

最后提出一个设想出的问题：假设在中国，有公司把Day的这把tatoo bass风格的大提琴申请了图形商标，那么Day可以维权么？假设公众极为可能看到该枚商标混淆误认为这可能是Day授权的，但一是Day既没法主张肖像权，也没法主张著作权，二是Day也没法对这把琴主张商品化权，三是Day也没有进行过生产使用。那么，是不是这样的情况真的就“用了白用”了？

注 释：

①（2013）一中民终字第05303号

②③④胡.贝弗利-史密斯，李志刚、繆因知 译，《人格的商业利用》，北京大学出版社，2007年10月第一版

案例来源：www.courthousenews.com