在网页装潢中使用他人注册商标的定性刍议

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作者  |  张勇水 华东政法大学

（本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

（本文2829字，阅读约需6分钟）

原告对“LAFITE”“CHATEAULAFITE ROTHSCHILD”商标享有专有使用权，被告金鸿德公司未经原告拉菲特罗兹施德公司的许可，擅自在自己的商品和网站域名及宣传中使用原告已在中国取得商标专用权的商标，如使用“LAFITE FAMILY”商标；“lafitefamily．com”域名；图形商标及“拉菲世族”商标。经法院审查认定，原告商标“LAFITE”“CHATEAU LAFITE ROTHSCHILD”具有一定的知名度，被告金鸿德公司在其商品、网站及宣传手册上使用“Lafite Family”、“拉菲世族”、图形系列标识具有攀附原告商品的市场优势、搭原告品牌及商品知名度的便车之主观故意，构成对原告的不正当竞争；同时被告金鸿德公司于商品上使用的商标与域名，与原告商标相似，构成了对原告商标专用权的侵犯。

本案中，对于被告使用相似文字标识于商品及域名的行为构成对原告商标专用权的侵犯并无异议，而本文想探究的是当商标权利人的商标已在多种商品及服务类别上注册成功，此时侵权人在网页及宣传材料中使用与原告注册商标相同或近似的商标时，该行为侵犯了商标权利人何种类别的注册商标专用权。

带着这个问题，我们继续到本案中寻找答案。原告的“LAFITE”“CHATEAU LAFITE ROTHSCHILD”商标在商标分类表上的第33类“酒”及第35类“广告销售”上均有注册，此时被告的侵权行为具体应归于对哪一类别注册商标的侵权？

根据本案判决，被告的相关行为是对原告尚杜·拉菲特罗兹施德民用公司第1122916号“LAFITE”与第G764270号图形注册商标专用权的“LAFITE FAMILY”及图形标识的侵犯，而第1122916号及第G764270号商标核准注册于第33类的商品服务类商标上，也就是说被告的行为侵犯的是原告第33类的注册商标，并不涉及对其第35类广告销售类注册商标的侵权。问题是，被告在网站上使用与原告商标相同或者近似的文字、符号确实起到了广告宣传的作用，法院为何没有提及第35类商标的侵权问题呢？

笔者认为，对于相关概念和制度的浅显理解是该问题出现之滥觞。本文试从以下几方面加以分析：

一、为何商标要进行分类

商标是区别商品或服务来源的一种标志，每一个注册商标都是指定用于某一商品或服务上的。正是为了商标检索、审查、管理工作的需要，所以对商标就进行了分类注册。结合本案，原告虽在第33类和第35类上进行了商标注册，但是对于被告来说，其对于原告商标的使用意图仅是为求搭乘原告在第33类商标上的知名度，同时被告的经营类型也是在销售自己生产的侵权商品，并不涉及第35类广告销售，即并非替他人推销、商业管理、组织咨询、组织商业或广告展览、商业信息、计算机档案中进行数据检索（替他人)等；退一步说，原告主要经营方式也仅是在第33类上，并未实际使用第35类的商标，之所以进行注册，或许是商业战略的考量，此处不予论断。因此，在诉讼伊始就不存在对于第35类商标专用权侵犯与否的问题，更不可能在判决书中体现相关问题的认定。

二、驰名商标对商标侵权认定的影响

驰名商标的“跨类保护”可否将触角延伸至其他类型的商标呢？笔者认为，驰名商标当然可以对不同类别的商标进行“跨类保护”，只要行为人的相关行为足以使相关公众对商品或服务的来源产生混淆。此处须再做分类进行讨论：

（一）该驰名商标仅在一种类型上核准注册；例如，假设本案的“LAFITE”仅第33类上进行注册，那么若有提供装修商家在其网站上使用该商标，如“LAFITE装潢”等，尽管是在不同的类型上使用，根据商标的淡化理论，也足以构成对“LAFITE”商标专用权的侵犯。据此进行的诉讼，也是基于驰名商标的“跨类保护”，即是构成其在第33类商标专用权的侵犯。这种情况较为简单，此处不再赘述。

（二）该驰名商标核准注册在多种类型商标上。此种情形，视侵权人侵权形式的不同需做不同认定。

1、侵权人在相同或者类似商品上侵犯驰名商标的专有使用权。本案即是此种情况，即被告也是在网站上销售酒产品。当然，这种情况较为简单，根据被告的侵权行为进行界定，其侵犯的是原告在第33类上的商标专有使用权，并无大的异议，此处不再赘述。

2、侵权人在不同类别的商品或者服务上侵犯驰名商标专有使用权。例如，假设本案被告是一家类似于淘宝的网络销售中介平台，仅提供信息展示及对接服务，吸引商家入驻或者广告宣传等服务，即进行的是第35类商标的服务范围，同时原告在第35类上也核准注册了该商标。此时，毫无疑问的是，被告首先侵犯的是原告在第35类上核准注册的商标专有使用权，因为原告在该类商标上已有商标注册；其次，被告的行为也构成对原告在第33类上核准注册的商标专用权。此时即是驰名商标“跨类保护”的应用，是基于驰名商标在社会上的广泛知名度，为避免相关公众受骗，混淆服务提供者，也为防止不法商家恶意依傍他人品牌知名度，妄图不劳而获，同时为鼓励商业主体积极进行品牌建设，因而对此提供保护。

三、网站上使用或者宣传的方式对侵权认定的影响

本文所要探究的虽是网页装潢问题，为能综合说明相关问题，较为全面的对类似行为进行法律界定，以免混淆，特将对商标的使用方式的不同进行分类，分别说明。此处所说的特定形式意指在网站上对相关商标所涉的文字、符号的使用是否有特定的形式要求，如使用在网站页面首页或者相关商品的说明等。

1、仅将商标用在网页首页装潢，而涉及销售商品时的侵权认定

2、这种情况下，侵权人的行为虽然未直接涉及所销售的商品，但行为本身即已构成“售前混淆”，同样能对商标权人造成损害。结合本案，若其仅是在淘宝网页装潢上使用该商标，也是对第33类商标专用权的侵害，理由是侵权人的使用行为是为了销售侵权商品，而非为他人提供销售服务，同时其本身是商家，其经营范围也不包括广告销售类服务，故也不存在对其第35类商标的侵权。

3、仅将商标使用在对商品的说明时的侵权认定

对于这种情况，结合本案来讲，笔者认为，同样构成对第33类商标专用权的侵犯。理由是，侵权人的使用行为是将商标与具体的商品结合，在对商品进行说明时使用了商标，当然我们此处默认未构成描述性使用，虽然消费者在进入网站之时并未对商品的销售者产生混淆，但是在对商品的选择时，相关商标的使用也足以对消费者产生误导，使之产生混淆，即所说的“售中混淆”。而同样的道理，此处对于何类商标的侵害亦如前述。

值得一提的是，此种情况侵权人常以合理使用为抗辩，否认侵权的事实。那么我们该如何应对呢？笔者认为，侵权人的抗辩无非以其为描述性使用或者指示性使用，且不讨论描述性使用是否对商标的合理使用抑或不是对商标的使用行为，仅是从侵权人的主观状态、侵权行为的方式、是否会产生混淆效果等因素进行综合考量后，就能较为明确的作出认定，非本文探究重点，不展开论述。

究竟侵权人侵害的是商标权利人何种类型商标的问题，笔者认为应当分析侵权人的具体行为来加以界定，同时结合侵权人及商标权人各自经营范围，商标知名度大小及核准注册的商标类型等综合考量，不能仅简单的停留在案件事实表面，而应挖掘案件隐藏的法理，用理性法律人的视角来分析案情，避免惯性思维避免相关概念的混淆，造成不必要的困扰。