“非正常专利申请”治理的困境与反思

作者 | 朱雪忠 同济大学上海国际知识产权学院教授

编辑 | Moker

今天晚上我讲的题目是“‘非正常专利申请’治理的困境与反思”。

在备课过程中，感觉这个题目的难度超出了我的预期。下午我还在备课中，有“考试将至，书没看完”的那种感觉。有些内容我专门向企业、专利代理机构等实务部门工作的同志请教过，非常感谢他们提供的帮助。当然，讲得不妥之处，由我本人负责，敬请大家批评指正。

下面准备从六个方面来讲，每个方面如果用两个字来概括，就是引言、背景、内容、争议、困境以及反思。

一、引言：打击“非正常专利申请”在行动

首先是引言，讲一讲打击“非正常专利申请”的概况。近几年提到比较多的打击非正常专利申请，实际上早在2007年就开始了。当时国家知识产权局制定了《关于规范专利申请行为的若干规定》，并于2017年进行了修正。只不过那时规模不大，所以几乎没什么印象。2008年国家知识产权局成立了“非正常专利申请监控和处理工作组”，制定了《非正常专利申请的监控和处理操作规程》。但10年后即2018年，国家知识产权局开始“严打”非正常专利申请。从2018年8月起，国家知识产权局陆续出台了各种政策文件、通知、通报等等，指出部分省份存在严重的非正常专利申请情况。国家知识产权局出台文件针对某个省这样的批评，我是第一次看到。此外，还有中华专利代理人协会对专利代理机构和专利代理人进行处分的通报、国家知识产权局联合发改委等38个部门制定的对包括知识产权领域严重失信主体的惩戒措施，其中规定非正常专利申请属于严重失信行为等等。这些都是从2018年下半年开始的。

2019年继续严打，从1月到10月的相关会议、文件等等都讲要严厉打击非正常专利申请。到了2021年仍然是严打，特别是2021年1月国家知识产权局出台了《关于进一步严格规范专利申请行为的通知》，不仅要“严格规范”，还要“进一步”；3月出台了《关于规范申请专利行为的办法》，紧接着在5月又出台《关于规范申请专利行为的若干规定修改草案（征求意见稿）》。就是说，在3月新出台了《关于规范申请专利行为的办法》的情况下，又要对2007年出台、2017年修正的类似内容的规定进行新一轮修改征求意见。不到两个月出台内容重复的类似文件，表明有关部门的急迫性，但也缺乏严肃性。2021年11月，国家知识产权局发出“关于进一步严厉打击非正常专利申请代理行为的通知”，“严打”的对象专门针对专利代理机构和代理师。

到了今年（2022年）1月，文件名称、内容里面常用到“严”字，如“关于持续严格规范专利申请行为的通知”；又如“全国知识产权行政保护工作方案”提出，“严厉打击非正常专利申请”、“严防非正常申请外溢造成国际影响”。严厉、严防、严格……到了今年10月的《深入实施<关于强化知识产权保护的意见>推进计划》里面，再次提到要修改《关于规范专利申请行为的若干规定》，而且是计划在今年12月底前完成，那么剩下的时间只有十几天了，不知道能不能完成。其中提到，关于打击非正常专利申请要持续推进，所以说是“严打”。

大家如果用“非正常专利申请”作为关键词在网络上搜索一下，会出现很多相关新闻、文件、讲话、活动等等，并且还会发现一件有趣的事情，就是许多地方争相报道当地有关非正常专利申请的撤回率很高，比如说“撤回率高于全国平均水平”，甚至“撤回率高达百分之百”，引以为自豪。我这就纳闷了：非正常专利申请的撤回率高，这不正说明你的非正常申请严重吗？怎么还好意思如此底气十足地宣传、感到如此自豪？难以理解。

国家知识产权局多次通报了非正常专利申请的数量，比如说2018年底、2019年初先后通报的两批非正常专利申请己有99%由申请人主动撤回或经申辩后被驳回(真是“精准”打击）；2021年分4批通报了81.5万件非正常专利申请，注意是81.5万件而不是8.5万件，其中前三批撤回率是97%。还公布了对专利代理机构的处理，包括罚款、吊销营业执照等等。所以这个行动出来以后，很多企业和专利代理机构如履薄冰，一些企业觉得很委屈，本是精心布局保护发明创造，怎么就被列为非正常专利申请了？所以对这种做法很不理解，认为打乱了其正常的保护发明创造进行专利申请的计划。因此，针对非正常专利申请的“非正常”议论，在社会上也多起来了。至于为何从2018年开始严打非正常专利申请，可能有多种原因：中央主要领导人对知识产权质量问题作出过重要指示、2018年发生了中美贸易战等。从2018年起高调打击非正常专利申请到今年是第5年了，那么5年后还在继续这么高调严打，相关职能部门的主要精力好像不是在保护发明创造，而是打击非正常专利申请了。那么效果怎么样、需要这么高调打击5年吗？打击过程中，地方相关机构是“层层加码”，相关部门还在推动修改《专利法实施细则》和《审查指南》以打击非正常专利申请。这种情况本身正常吗？引起包括我在内的一些人士忧虑，所以我将其列为今晚讲座的主题。

二、背景：从追求数量转向提高质量

接着讲一下打击非正常专利申请的背景。按我的理解，出发点是从过去追求数量转向提高质量。我国发明专利申请受理量、现在改叫申请量，从2011年起就一直位于世界第一。2016年，我国这个第一超过后面的第二到第五位之和，也就是讲后面的四位加起来还不如我们的多。到了2021年，我国发明专利申请量相当于第二名到第十三名的总和，是美国的2.7倍，这是世界知识产权组织上个月公布的数据。我国发明专利申请量现在达到世界总量的46.6%，实用新型更是接近98%了，外观设计超过52%。所以这个数量确实太多，我们自己都不好意思进行宣传。

反而是我国的知识产权主管部门，从2017年就开始注意往数量低的方向宣传。大家可能注意到，2017年我国公布的是专利申请量，而2016年及之前公布的是受理量。受理量和申请量有什么不同？为什么要做这样的改变？因为有一部分申请人提交了专利申请但一直没有交申请费，这个申请虽然可以计入受理量但不能计入申请量，因此我们公布的申请量就要减去这些未交申请费的申请数。显然，申请量小于受理量。这两者的差别究竟有多少？根据官方分别公布的2016年和2017年发明专利申请受理量和申请量以及增长率，我推算了一下，仅在2016年我国的发明专利申请受理量比申请量要多12.9万件，也就是说我国通过这样调整统计口径，使数据减少了将近13万件。后来我看到官方消息，2016年我国三种专利受理量比专利申请量多26.5万件。而这几十万件专利申请都没有交申请费，背后的原因值得我们反思。

还有“一案双申”的情况，即同一件发明创造既申请发明专利又申请实用新型专利，导致我国的专利申请量虛高。据推算，仅2017年这种“一案双申”的情况就达到30多万件。所以我国的专利申请数量中，水分、泡沫太多，进而引发了社会对专利质量的担忧。

从2007年开始的打击非正常专利申请，本意就是为了提高专利质量。到了2013年，国家知识产权局出台了进一步提升专利申请质量的文件后，几乎每年都会有强调提高专利质量的文件出台。2014年全国人大常委会专利法执法检查中还专门指出“专利质量水平较低”等等。

到了2018年，习近平主席在首届中国国际进口博览会上讲到知识产权时，专门提到要“提高知识产权审查质量和效率”，可见知识产权质量问题引起了最高领导人的关注。之后，各种提升专利质量的文件不断出台，包括国家知识产权局每年出台的《推动知识产权高质量发展年度工作指引》等，以及2020年教育部、国家知识产权局、科技部联合出台的《关于提升高等学校专利质量促进转化运用的若干意见》等。主管部门越是这么反复强调专利质量，越说明对质量感到不大放心、不自信。数量太多，势必拖累专利质量。

关于专利质量问题，我个人有一个基本的看法，就是说中国发明专利的审查质量（注意两个关键词“发明专利”和“审查质量”）总体是可信的、是得到国际认可的。可能有人会问，在我们社会对专利质量不大信任的情况下，你凭什么认为这个质量得到国际认可？这里我不展开论证，仅举一个例子说明。大家知道国际上为了减少专利申请的重复审查，建立了一个合作审查专利的“专利审查高速路”。也就是说如果同一项发明创造在某一个国家进行了专利申请的审查，其他国家对后续相关的专利申请可以少审查甚至不审查，减少重复劳动。但是建立这种合作的前提条件是不同国家审查机构之间的审查水平或者审查质量相当。

我可以高兴地告诉大家，中国与世界上最主要的专利大国或者主要的专利审查机构，都建立了这种合作关系，有30个，包括美欧日韩德俄等所有主要专利审查机构。也就是说我国的发明专利审查质量跟国际上这些高水平机构的审查质量旗鼓相当，否则的话别人不会与我国合作。

既然如此，为什么人们对中国的专利质量还有这么多诟病呢？我是这么理解的。第一，审查质量只是专利质量的一个方面，因为专利质量还可以包括专利的法律质量、技术质量、经济质量等，所以审查质量只是其中一方面，尽管是很重要的方面。第二，我国的实用新型、外观设计，数量那么庞大，实用新型占全球的98%，但是它没有经过实质审查，它的质量跟发明专利当然就不好相提并论，经常有人会拿实用新型专利的质量来说事。第三，由于我国发明专利申请量太多了，即使政府部门投入了很多资源来提高发明专利质量，但是由于数量拖累，发明专利质量没有得到应有的提升。因此相关部门下决心打击所谓的非正常专利申请，我认为本质上还是为了打压申请数量、提高质量。

过去我也曾多次呼吁要控制专利数量。在正式场合，第一次我是在2016年的国家知识产权专家咨询委员会会议上，到现在是6年了。当时我发言的题目就是“正视专利数量暴涨对我国专利制度声誉的损害”，但没有引起应有的重视。所以第二年的4•26前夕，我应易继明教授邀请在北京大学做讲座，讲的题目就是“对我国专利数量暴涨的反思”。接着我又以“我国专利数量激增背后的隐忧”为题，写了一篇内参，得到高度重视。半年后把我对这个问题的认识写成了一篇题为“我国专利数量的失控及其危害”的短文，引起关注。

总之，打击非正常专利申请的背景，就是从追求数量转向提高质量。

三、内容：非正常专利申请行为的认定及其后果

打击非正常专利申请行动的具体内容，主要是如何认定非正常专利申请，以及一旦被认定为非正常专利申请所要承担的后果。

根据《关于规范申请专利行为的办法》，非正常申请专利行为是指不以保护创新为目的，不以真实发明创造活动为基础，为牟取不正当利益或者虚构创新业绩、服务绩效，单独或者勾联提交各类专利申请、代理专利申请、转让专利申请权或者专利权等行为。注意，此处界定的“非正常专利申请行为”，还包括“非正常”代理专利申请行为以及转让专利申请权或转让专利的行为。具体概括为涉及如下9类情况的专利申请：发明创造内容相同或为简单组合变化；编造、抄袭或拼凑；与实际研发能力及资源条件不符；随机生成；不符合常理或非必要缩限保护范围；“非正常”分散提交专利申请；非正常倒买倒卖专利申请权或专利权以及虚假变更发明人；帮助他人实施“非正常”申请专利行为；违反诚实信用原则的其他“非正常”申请专利行为。更完整的表述可查看《关于规范申请专利行为的办法》。

上述9类行为确实不应提倡，应予以规制，但不提倡和严厉打击之间还是有明显界限的。无论是规制还是打击，都不应脱离法治的轨道。遗憾的是，一旦被认定为非正常专利申请行为，就要受到缺乏法律依据的处罚，主要包括专利管理部门对当事人进行约谈，并从专利审查、费用减缓、信用监管、行政执法、奖励资助、评优评奖、行业自律等多方面予以联动约束，严厉打击。这种联动对于专利申请人和专利代理机构来讲，后果严重，然而其合法性引起争议。

四、争议：乱象丛生

在打击非正常专利申请过程中出现了许多乱象，“乱象”的表述可能有不同看法。这里仅列出7条，并分别一一分析。

乱象一：各地以撤回率高引以为荣

第一个乱象是各地以撤回率高引以为自豪。前面我曾经讲过，撤回率高说明你这里非正常专利申请严重，要不然怎么会有这么高的撤回率？一些地方把撤回率高作为业绩来宣传，开始我不理解，后来发现是政府主管部门对撤回率进行排名，撤回率高说明你打压申请数量有功、业绩好。这就可以解释地方政府为什么要求申请人或者代理机构“尽量不要申诉”、“不准申诉”或“责令撤回”等层层加码行为，因为这个撤回率决定了地方政府的政绩。这不禁令人疑问：为了政绩，过去进行专利申请量排名，现在又进行申请撤回率排名，究竟是哪里不正常？

乱象二：地方行政机构参与专利申请的审查过程

第二个乱象是我国的地方行政机构参与专利申请的审查过程。根据《专利法》的规定，由国务院专利行政部门统一受理和审查专利申请，相关权力属于中央事权，地方行政机构无权介入。然而，现在地方行政机构不仅介入了，而且还可以通过电话或邮件的方式来通知专利申请人或代理机构告知其被列入非正常专利申请、或者责令其撤回申请，否则要进行处罚等等。申请人、代理机构真是有苦没处说，被迫撤回申请。这种状况才是真正的不正常。

我从网络上看到一个地方政府发布的《关于非正常专利申请公告》，称某三家已注销企业的29件专利被列入2022年第一批非正常专利申请，需做答辩申诉或主动撤回，否则“这29件专利视为无效专利”。地方行政机构有何权力宣称“这29件专利视为无效专利”？这是将《专利法》的规定置于何种地位？

乱象三：适用法律依据混乱

第三个乱象是适用法律依据混乱。打击非正常专利申请的依据，我看到主要有两个文件：一个是2007年颁布、2017年修改的《关于规范专利申请行为的若干规定》，另一个是2021年3月颁布的《关于规范专利申请行为的办法》。虽然这两个文件都是国家知识产权局发布的，但前一个文件属于部门规章。2018年机构改革后，国家知识产权局不再是国务院直属机构（注：2023年3月机构改革后国家知识产权局已重新成为国务院直属机构），所以2021年颁布的《关于规范专利申请行为的办法》应属于规范性文件，而不是部门规章。国务院办公厅《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号）曾明确规定“现行文件已有部署且仍然适用的，不得重复发文”。那么，上述2021年制定的规范性文件和2017年修改的部门规章，两者内容基本相同且都是有效的，这是否属于重复发文？如果是，打击非正常专利申请应该适用部门规章还是规范性文件？我从当事人手里看到2021年3月之后的非正常专利申请通知中，适用的是2017年修改的部门规章《关于规范专利申请行为的若干规定》，这依据何在？既然如此，2021年为何还制定了新的规范性文件并予以闲置？希望看到相关部门的解释。

而且，2021年5月出台的《关于规范申请专利行为的若干规定修改草案（征求意见稿）》还提到修改稿通过之后，要废止3月颁布的《关于规范专利申请行为的办法》。那么，现在的国家知识产权局能修改其之前作为国务院直属机构时颁布的部门规章吗？而且，修改后的《关于规范专利申请行为的若干规定》应该属于规范性文件而不是部门规章，除非修改后的《关于规范专利申请行为的若干规定》改为以国家市场监督管理总局的名义发布。

乱象四：“乱杀误杀”严重

第四个乱象是“乱杀误杀”。这两年被认定为非正常专利申请的数量已经超过百万件，据说前期排查主要是通过人工智能来进行。比如说两件专利申请文件重复率比较高，或者是短期内提交了多件申请但公司规模不大、科研人员也较少等，按照这类标准可能被判断为非正常专利申请。这种粗糙的判断当然会导致很多误杀误伤。

既然认定一件专利申请是非正常专利申请，那么应该具体讲清楚是如何非正常，不是讲“谁主张谁举证”吗？只根据人工智能初步判定而不进行任何举证，必然会导致“乱杀误杀”。

有企业就反映，所申请专利保护的技术是其核心技术，在代理费一般只要几千元的情况下，其代理费特别花了几万元，怎么还被认定为非正常专利申请？类似情况还有国家重点实验室的专利申请、正常研发并己经实际销售产品的专利申请、退休教授办的生物技术公司只因规模小被认为不具有发明创造能力的专利申请等被列入非正常专利申请。有一家投资公司的专利申请被认定为“非正常”，理由是与该公司研发情况不符，但其所有研发成果都是其全资子公司做出来的，发明人是子公司经验丰富的工程师。子公司的发明由母公司申请专利，怎么就“不正常”？

类似乱象太多了，这里就不一一列举了。刚才还提到已授权的专利也被认定为是非正常专利申请。这就纳闷了，依照《专利法》授权的专利，难道可以依据部门规章或者是规范性文件而被认定为非正常申请？这种乱杀误杀行为，不像是打击非正常专利申请，更像是打击创新。我看到微信公众号“专利茶馆”统计的数据，近两年非职务发明个人的发明专利申请公开出现了明显的下降，其中今年前三个季度下降了42.5%。个人的发明专利申请量下降这么大，我们是否有必要重温《专利法》第七条的规定：对发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请，任何单位或者个人不得压制。

乱象五：规避司法审查

第五个乱象是规避司法审查。我们前面讲到撤回率有的高达100%，这是怎么做到的？2007年颁布、2017年修改的部门规章，规定了可以给予当事人陈述意见的机会，但是仅到此为止。如果对此不服，能否提起复议、行政诉讼，该部门规章没有规定后续救济程序。而2021年制定的规范性文件，提到了复议复审和行政诉讼，那么被“误杀乱杀”的申请人，为什么没有提起复议和行政诉讼？主要是有关部门通过选择性适用部门规章来排除适用这个规范性文件，从而规避司法审查。这也可以部分解释前面提到的适用法律依据导致的乱象。

微信公众号“韩百科君”曾介绍，2015年一起涉及非正常专利申请的确认通知案件，经过二审并向最高人民法院申请再审而被驳回，其中的行政裁定书（[2015]知行字第99号）指出：认定“非正常申请”的《非正常专利申请确认通知书》，实质上属于过程文件，并不是对申请人产生实质影响的最终结论。所以，不属于行政诉讼的受案范围。有此先例，上百万件被认定为“非正常专利申请”的案件，竟然再也没有司法审查的经历,导致撤回率“非正常”地高，这是一个很重要原因。尽管2021年制定的规范性文件规定了复议和行政诉讼程序，但由于主管部门排除了其适用，很多申请人甚至根本不知道有这个规定。

还有一个重要原因，地方行政部门转达认定非正常专利申请通知时，往往是口头（电话）方式或通过电子邮件，无主管部门的正式通知，提起行政复议或行政诉讼没有基础，导致投诉或救济无门。所以，这巧妙地规避了司法审查。

乱象六：对申诉设置重重障碍

第六个乱象是对申诉设置重重障碍，导致申请人为证明是被“误杀”困难重重，身心俱疲。我把这些障碍归纳为五个方面。

第一个方面就是不告知有申诉程序，就是说当事人都不知道可以申诉，很多通知都是通过电话传达的。

第二个方面是申诉材料很繁杂，要求很多，包括详实记录技术研发过程、企业资质等内容，与代理人沟通记录、案件审核记录等等。想要把那些原始文件找到，可不是那么容易的事，需要的时间也很长，尤其给予申诉的时间又很短，只有3-5天甚至只有1天，导致无法充分准备申诉材料，所以申诉是很困难的。我在想，证明所申请专利的发明创造是“我的发明创造”，类似证明“我爸是我爸”。

第三个方面是扣压申诉材料与层层加码的不“申诉”。申请人费了九牛二虎之力好不容易提供的证明材料，竟然遭到有关地方主管部门无故扣押，或者通过行政施压迫使申请人撤回申诉材料。微信公众号“知产库”曾总结道，国家局没有说不让申诉，省局说尽量不要申诉，市局说不准申诉。

有一个地方机构的文件中还提到，“对涉及的代理机构和个人无理由不执行非正常专利撤回的，我局将联合公安、法院采取强制性措施”。这哪像专利部门发的文？太过分了。在新冠疫情防控中许多人都经历过的“层层加码”现象，没想到打击“非正常专利申请”部门毫不逊色。

没有申诉，似乎说明主管部门认定非正常专利申请的正确性，申诉属于“无理取闹”；撤回率高、排名靠前，表明地方政府机构业绩好。

上周我刚看到消息称，自2023年1月开始，国家知识产权局要启用非正常专利申请意见陈述书。这样，申请人就可以直接跟国家知识产权局对话了。地方局要强制撤回，就更没有依据了。我希望这是一个好的开端。

第四个方面是一旦申诉失败即被列入“黑名单”，这是申诉最大的风险。如果申诉失败，仅是专利申请得不到授权，这是可预期的风险；但申诉失败却被列上黑名单进而对申请人进行后续的“惩罚”，则难以预期。诉讼法有保护当事人诉讼权利的一些规则，如刑事诉讼中的“当事人上诉不加刑”、行政诉讼中的“起诉不加重处罚”等。为什么在认定非正常专利申请中，申诉失败就要遭受到一系列的惩罚，包括约谈、列入黑名单等；一旦被列入黑名单，包括费用的减缓、地方政府的一些知识产权项目、奖励资助、评优评奖等，可能都跟你没关系了。这难道正常吗？所以申请人、代理机构，觉得申诉除了身心疲惫外，还面临如此多的不确定性与这么大的风险，决定还是放弃申诉算了。

上个月我就看到辽宁沈阳有一家公司因被认定为非正常专利申请、而所入选的“知识产权优势示范企业补助项目”被取消。

被通知涉嫌“非正常专利申请”后，是否撤回申请本是申请人的权利，但地方主管部门非要让专利代理机构去动员申请人撤回，否则代理机构也可能被列入黑名单，导致年检通不过。所以有代理机构主张，尽量不参与这种申诉。

去年有的省还搞了一个“未撤回非正常专利申请量大的省内专利代理机构”排名，就是说代理机构未撤回的非正常专利申请数量大的，把它排在前面，这明显是对代理机构施加压力。申诉结果影响信用的规则，实际上是变相剥夺申诉权，使非正常专利申请的审查独立于行政监督及社会监督之外。

相比之下，专利申请审查过程中，申请人或者代理机构之所以敢于跟审查员去争辩，因为最坏的结果也就是不能取得授权而已，不会有另外的惩罚，是可预期的。但是一旦认定为非正常专利申请，如果争辩不成功，不仅拿不到专利授权，还要受到一系列惩罚，只好不申诉。

第五个方面是认定的理由不明确，信息不透明、申诉途径及流程不清晰。认定为非正常专利申请的，传达给企业的是电话通知或只是一张极为简略的excel表格，缺乏对认定理由的清晰描述：仅指向“关于规范专利申请行为的若干规定”第几条，并不阐明具体原因，申诉材料无法具备针对性；相关认定通知均无公开查询渠道。对这个申诉的结果预期不确定，对申诉无望，只好不申诉了，那就撤回吧。

乱象七：涉嫌违反法定的保密义务

第七个乱象是涉嫌违反法定的保密义务。《专利法》第二十一条第二款规定“在专利申请公布或者公告前，国务院专利行政部门的工作人员及有关人员对其内容负有保密责任”。发明创造的名称、申请号、申请日等作为重要的商业信息以及作为专利申请内容的重要组成部分，在专利申请公开前国务院专利行政部门的工作人员及有关人员对此负有保密责任。但是，包含上述信息的“非正常专利申请”通知，由国务院专利行政部门发给地方政府相关部门，披露了上述信息，导致违反法定的保密义务。

五、困境：为何越打越乱

打击非正常专利申请，如果从2007年算起已有15年了；即使从2018年严打开始算起，也已经5年了，为什么越打越乱、“非正常专利申请”依然严重？说明“药不对症”。刚才讲到，近5年来已认定上百万件的非正常专利申请，竟然没有经过司法审查的程序，这正常吗？目前还没有看到外国专利申请人在中国被认定为非正常申请的，难道内外有别吗？外国申请人是否在中国享受超国民待遇？通过PCT进入中国的专利申请，为何没有被认定为“非正常专利申请”的情况？为何外国不打击“非正常专利申请”？

有家企业的国内专利申请被认定为“非正常”，但以之为优先权在美国获得的专利却在专利诉讼中打败了外国对手，如何评价？据微信公众号“企业专利观察”披露，蚂蚁金融服务集团为上市加紧取得专利，在美国的授权专利从2020年的98件到2021年的780件，增幅达到696%。这是否算“非正常专利申请”？美国为什么不打击？为科创板上市突击申请专利、进行专利申请挖掘、布局等申请策略还可以继续吗？

现在一些地方机构，列出了精准管理的企业名单即白名单，以便对这些企业减少排查 “非正常专利申请”。那么请问，知识产权“平等保护”的原则在白名单制中如何体现？一些地方认定白名单文件里面还专门规定，全部主动撤回非正常专利申请的，或者全部申诉成功的，可以上白名单。这是对申诉设置障碍的又一例证：申诉了100件即使只有一件没有成功，那也上不了这个白名单。你还敢申诉吗？

六、反思：回归市场逻辑与法治轨道

第六个方面即最后一个方面是反思。希望通过反思，要使提高专利申请质量、治理“非正常专利申请”，尽快回归市场逻辑和法治轨道。

首先，要反思申请人为什么会进行非正常专利申请？

作为市场主体的申请人都是理性经济人，一定是有利可图才会去搞所谓的非正常专利申请。早期的非正常专利申请，从某种意义上是我们的政策导向甚至是政府鼓励的结果。申请量排名与政绩挂钩、下达年度申请量指标，有的地方机构每到年底前要求代理机构突击代理申请、资助申请人和代理机构等，暗示甚至要求其“编专利”。 

我国十二五时期，规划了每万人口发明专利拥有量3.3件，结果5年的目标2年就实现了，国家规划的严肃性在哪里？在片面追求数量指标的年代，可申请可不申请的一律申请，不可申请的稍加修改、增补也要申请，可作为一件申请的尽量分为两件或者多件申请，“大干快上”。无差别地给予经费支持，申请专利的成本包括官费、代理费都可以资助，官费还可以减免。2010年12月20日某市日报一则报道的标题就是“单件发明专利最高补助可达10万元”，副标题是“鼓励国内外专利申请，资助政策‘不差钱’”。这样，不申请专利不是傻吗？更何况获得专利还有很多派生的利益，包括高新技术企业认定、科创板上市、白名单认定、贯标、城市户口落户、升学甚至减刑等，都可派上用场。这导致专利数量多得太离谱了，所以才会有后来的打击非正常专利申请。

为此，我国十四五规划在指标方面加上了限定词，提出到2025年，我国每万人口拥有“高价值”发明专利指标达12件。

关于高价值专利范围的界定，主管部门列出了五个方面的发明专利：战略性新兴产业的、在海外有同族专利权的、维持年限超过10年的、实现较高金额融资质押的、获得国家科学技术奖或中国专利奖的。既然在海外有同族专利权的发明专利是高价值专利，于是出现了不可思议的情况。据微信公众号“韩百科君”披露：2022年1-11月，在没有相关专利对应产业的荷兰、卢森堡和南非，中国人的专利申请占比竟分别为25.4%、77.8%、55.4%。荷兰没有枸杞和水稻产业，为何来荷兰申请这些产业的专利？其原因在于：在这些国家的发明专利申请，无实审程序、授权快、费用低。类似的国家还有比利时、尼日利亚等。针对这种状况，是否意味着下一步又要打击“非正常高价值专利申请”？虽然听说未经实审的“海外有同族专利权的发明专利”，将不计入“高价值专利”，但未见具体规定。

鼓励数量→质量低→不良影响→打击“非正常专利申请”→为证明打击“非正常专利申请”的正确性→要求高撤回率→层层加码……

我认为，在一定意义上讲，非正常专利申请不是申请人主动为之，而是政策鼓励出来的，后来又层层加码进行打击。这才不正常，破坏了专利制度的依法运行。

当看到英国著名经济学家哈耶克的名言“人类社会，为什么一些问题，永远得不到解决？因为解决问题的人就是制造问题的人，他们在自导自演。”深有感触。

所以我们党的十九届四中全会专题研究了“推进国家治理体系和治理能力现代化”，我觉得在知识产权领域，尤其必要。

非正常专利申请的本质特征是非市场性；背离了市场，所以“不正常”。因此要回归市场逻辑，“凯撒的归凯撒，市场的归市场”，减少、取消非市场的那种专利派生“荣誉”和不当资助。要想方设法调动申请人的积极性，才可能从根本上真正提高专利质量、减少低质量专利。

我认为可通过费用机制改革，引导专利申请的转型升级。

第一，要适当提高获取专利的成本，包括适度提高专利申请、审查和授权的官费标准和专利代理收费标准。代理机构要发展，没有基本的收入保障，怎么可能写出高质量的专利申请。提出这一建议，可能会挨骂。

第二，建议把专利申请数量和收费标准挂钩。超过一定专利申请量的，可适当提高官费标准。建议参考个人所得税累计税率的计算方法，专利申请数量越高，收费标准越高。这样，申请人就不会轻易申请那么多专利了，因为申请成本随着申请数量的增加而快速增大。

第三，降低专利官费减缴的比例。根据现行的《专利收费减缴办法》，最多可以减缴规定收费的85%。建议把这个比例调低，比如50%以内。

第四，专利收费减缴标准同专利申请数量挂钩。比如对于个人或小企业，每年申请三件以内可以减缴。既然经济上有困难，就不应一年内申请几十件甚至更多专利而要求减缴专利费用。这样，相信申请量会大大下降，非职务申请和来自高校的申请尤其如此。

按现行的减缴标准，申请阶段的规定收费可以不到200元就可以申请一件专利。即使没有其他资助，申请专利的成本太低了，“管他有用没用，先申请再说”。这当然会导致申请总量大。

其次，要反思打击“非正常专利申请”的合法性。

对政府而言，法无授权不可为。《专利法》第三条规定，国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作；统一受理和审查专利申请，依法授予专利权。《专利法》从没有授予受理和审查部门打击非正常专利申请的权力。相关部门不能违反《立法法》等，通过制定行政规章或者是规范性文件，为自身扩大职权。

专利申请的受理和审查是行政确权行为，其依据只能是《专利法》及其实施细则和审查指南。对于不符合授予条件的专利申请，可依法驳回，但现有关于驳回的理由中并不包括所谓的“非正常专利申请”。将所谓“非正常专利申请”列入“严重失信”行为，并“严厉打击”，于法无据。

尤其在无法律授权的情况下，地方知识产权局或地方市场监督局通过电话或邮件变相参与专利申请的审查、干涉申请人申请专利、粗暴责令甚至层层加码胁迫申请人撤回专利申请，有关部门将各地撤回率进行排名，并作为考核地方相关工作的指标。这应当属于“非正常专利审查”！

对市场主体而言，法无禁止即可为。《专利法》并未禁止不以创新为目的的专利申请，事实上申请专利的主要目的是依法服务于市场竞争。保护创新不是申请专利的唯一目的。

对于“不规范”的专利申请，应予以引导和规制，而打击所谓“不以创新为目的”的专利申请，则缺乏正当性。首先，申请人的目的(主观性)认定困难；其次，即使主观上“不以创新为目的”但为了满足专利授予条件而客观上做出了创新，难道就不予保护吗？最后，本来可以通过专利授予条件限制“不以创新为目的”的专利申请，何须花费如此大量政府资源来“严打”？

对此，专利专家韩一星写了一封公开信，提出尊重人民申请专利的权利。大家自己可以上网查看。

刚才提到相关部门规章与规范性文件的合法性问题。我国《立法法》讲得很清楚，第八十条明确规定“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”国务院办公厅《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号）也明确规定“严禁越权发文。坚持法定职责必须为、法无授权不可为，严格按照法定权限履行职责，严禁以部门内设机构名义制发行政规范性文件。要严格落实权责清单制度，行政规范性文件不得增加法律、法规规定之外的行政权力事项或者减少法定职责”、“不得违法减损公民、法人和其他组织的合法权益或者增加其义务”、“不得超越职权规定应由市场调节、企业和社会自律、公民自我管理的事项”。据此，有理由认为，相关部门的上述规章与规范性文件，其合法性存在问题。

所以党的二十大报告在已有专章论述“坚持全面依法治国，推进法治中国建设”的情况下，唯一提到知识产权时的表述是“加强知识产权法治保障”，我觉得针对性极强！

所以最后我用一句话来总结，就是提高专利申请质量、治理“非正常专利申请”，必须按市场规律办事,必须在法治的轨道上进行！

讲得不对的地方，请大家批评指正！再次感谢大家！

（图片来源 | 知产力）