周末特稿 | 平行进口中的商标侵权判断浅议

作者| 黄大山  京东集团

编辑 | 笺柒        

随着贸易全球化的不断深入，国内消费者对商品的内在需求已由品牌知名度逐步转向品牌差异化，跨境贸易呈现蓬勃发展之势。平行进口模式下的海外商品往往凭借其相对低廉的价格，不俗的品质口碑而颇受消费者的青睐，但也因此给传统进口贸易经销商带来严重的市场冲击，平行进口中的商标侵权判断问题也成为近年来跨境贸易中的热门话题之一。

一、平行进口的历史渊源及具体情形

（一）平行进口的历史渊源

“平行进口（Parallel Imports）”一词在我国虽尚未明确见诸于法律条文，但多年来已在各种行政规章、规范性文件中屡屡出现。笔者则曾最早查见于2004年5月25日文化部发布的《文化部关于加强和改进音像制品进口管理的通知》，其中明确规定“禁止版权贸易之间、版权贸易与制成品之间平行进口”。

2016年北京高院则在《当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题（商标篇）》中指出，“平行进口应被司法所接受，不认定构成侵害商标权。”而在2019年8月19日，商务部联合工信部等七部（署）发布了《关于进一步促进汽车平行进口发展的意见》，就汽车行业的平行进口发展给出了指导性意见。由此可以清晰地看出，我国就“平行进口”模式的态度已由起初的明令禁止转变为目前的促进发展，已基本认可其合法性。

（二）平行进口的具体情形

笔者认为，平行进口模式可简单总结为：平行进口商未经本国商标权人的授权而将商标权人自身或许可、认可他人在他国生产、销售的产品合法进口至本国。其有别于传统进口贸易的主要之处在于，平行进口商非传统进出口贸易体系中的授权经销商，其进口行为未经商标权人同意或许可。

此外，传统观点还认为，平行进口模式的主要特点在于平行进口商品和普通进口商品上所共同附着的商标都应能追溯到同一权利人主体或关联控制公司，且该权利人在本国和出口国均应取得商标专用权。但笔者在实务中发现，还有一些本国商标权人与境外权利人之间各自独立，并无任何从属关系；但本国商标权人自身既不生产也未委托、授权他人生产，唯以授权经销商身份单纯进口、销售境外权利人的产品。此时若他人从同一境外权利人处合法进口相同商品的，笔者认为也应归属为平行进口模式的情形之一。

例如在童年时光案[1]（案例1）中，原告南京童年时光公司为案外人美国Child Life Essential公司的国内独家经销商，销售美国Child Life Essential公司所生产、销售的儿童营养补充剂系列产品，原告就该系列产品包装上的“红心”图形标识在国内注册了商标，且未与美国Child Life Essential公司签署过该商标许可协议；被告北京麦乐购公司所运营的跨境电子商务平台上则销售有美国Child Life Essential公司所生产的相同儿童营养补充剂产品。二审法院最终认定，被告通过正当途径购得在制造国并不侵权的涉案商品并原样再次销售的行为，未构成对原告“红心”商标注册商标专用权的侵犯。

此案也突破了“禧贝米粉”案[2]（案例2）对平行进口商品的商标侵权判定标准，在禧贝米粉案中，国内商标权人上海菲雅公司为案外人美国Nurture公司的授权经销商，而被告北京背篓公司的商品来源与国内商标权人相同，亦来自美国Nurture公司，法院最终认定被告虽因可以提供合法来源凭证可不承担赔偿责任，但依然构成商标侵权。

通过比较上述判例，笔者认为，当国内商标权人同时也是境外制造商的授权经销商时，其与其他进口商之间的商品来源相同，商品之间并未存在任何实质性差异，区别仅在于进口商主体不同，进口渠道不同，他人合法进口的商品亦属于被境外权利人认可的“正品”。即使本国商标权人先于境外权利人将原附着于商品上的商标标识注册为本国商标，但并不能改变产品本身源自唯一境外权利人的客观事实，无法阻断境外权利人与原商品商标之间的联系，本国商标权人的商标并不具备识别商品生产者来源的功能，仅可作为区分各不同经销商主体之用，当然也就无权利用商标的专用权人为创设地域壁垒以限制他人的合法进口销售行为。这种与国内商标权人均从唯一境外权利人处合法进口含有相同商标的商品的，遑论境外权利人是否与本国商标权人为同一主体或存在关联公司关系的，亦可认定为平行进口模式的另一具体情形。

（三）平行进口的法理依据

“商标权利用尽”理论是商标理论体系中的重要原则之一，即当商标权人在首次销售某款商品时，其所获得的利润中已包含了该商品上的商标给权利人所带来的附加收益，因此商标权人无权阻止该商品在市场上的再次销售流通，否则必将妨碍市场上的自由竞争秩序，从而不当增加消费者购买成本。

笔者认为，该理论的核心就在于，鼓励商品在市场范围内的最大化自由流通。而平行进口模式就是将商标权人已公开投放在他国市场上的商品经合法采购后再合法进口至本国，所遵循的即是“商标权利国际用尽”原则。即使如前文所述在本国权利人和境外权利人非同一主体，在商品来源可以唯一确定的情况下，境外权利人已经取得了首次销售的合理利润，而本国商标权人也往往已因享有的授权经销商身份而占据了相对优势市场地位，因此两者均无权阻止其他规模较小的善意经营者就相同商品的合法销售。

当然，平行进口商品的涌入也势必会对本国商标权人的市场销售带来冲击，但这也恰恰能够倒逼本国商标权人及传统授权经销商改进经营措施，降低经营成本，促进各经营主体之间更充分的市场竞争，更好的维护广大消费者利益。平行进口模式背后所体现的正是商标理论中“权利用尽”与“地域性保护”两大原则之间的冲突，其实质正是知识产权的私权专有属性与公众利益之间的权衡博弈。

二、平行进口中的商标侵权判定原则

我国对平行进口模式合法性的认可并不意味着可以忽视其中的侵权问题，从各地司法机关的判例来看，在处理平行进口中的商标侵权纠纷问题上，有一些基本的标准和原则需要特别注意。

(一)平行进口商品的认定标准

在涉及跨境贸易的商标侵权纠纷时，被告往往主张涉案商品为平行进口商品，此时司法机关一般会首先就此是否属实予以判断。

例如在康恩泰公司诉杭州法蔻进出口贸易公司案[3]（案例3）中，被告提供了海关进口货物报关单、海关进口增值税专用缴款书，但法院认为其有能力提供进货合同等进一步证据但实际并未提供，因此认定被告所提交的材料不足以构成涉案商品的合法来源，涉案商品无法被认定为正品。

在株式会社迪桑特诉深圳走秀网、北京今日都市公司案[4]（案例4）中，被告方未能提供与阿根廷经销商之间的具体商品采销合同、海关报关凭证等合法进货来源证据，而原告方表示从未生产也从未授权他人生产过涉案产品，并出具了阿根廷经销商反馈的从未向被告方销售过涉案产品的书面声明，据此法院认定被告方所提交的材料不能证明其销售的涉案商品具有合法来源，理应承担侵权赔偿责任。

而在斐乐公司诉桂锦秀案[5]（案例5），斐乐公司诉吕艳案[6]（案例6）等案件中，被告方虽提交了商品源自韩国斐乐公司的进货凭证，但法院认为原告是涉案中国商标的独占被许可人，双方系独立的利益实体，虽然双方存在经济合作，但不能因此否定商标权利及由此产生的商标利益归属于不同主体的事实，故认定涉案商品不属于平行进口。

通过案例3，4可以发现，法院在认定平行进口商品时所要求的合法来源凭证不仅包括完整的发票、海关报关凭证等进货单据外，还需要提供相应的购销合同及上游供货方的相关资质信息，否则将可能因合法来源证据不足而无法被认定为正品。而案例5，6也进一步说明了，当本国商标权人与境外商标权人为不同独立主体，各自已在不同地域内获得独立的商标利益，如就实际商品的制造、销售又不能溯源至同一权利人的，法院一般不会认定为平行进口商品。

（二）原样销售原则

司法机关在对销售平行进口商品的行为本身持不否定态度的同时，一般会更多的关注在销售行为中是否存在阻碍商标发挥“来源识别”和“质量保证”功能的情形。平行进口商在销售时应当保持商品的原始标识信息和包装，否则依然可能构成对商标侵权。

例如在“绝对伏特加”案[7]（案例7）和“百加得酒业”案[8]（案例8）中，被告方虽然均能够提供涉案产品的合法来源凭证，但因其在所销售的产品上擅自加贴翻译后的中文商标标签，并将原商品上的产品识别码磨掉，故均被法院认定构成商标侵权。

而在米其林公司诉胡亚平[9]案（案例9）中，被告虽能证明产品是米其林公司在日本生产的正品，但法院认为被告方将原品上的低等级轮胎标记改为高等级轮胎标记，破坏了商标注册人、注册商标和商品的真实联系，使消费者对于产品的来源产生混淆，同时也危及了商标注册人对于产品质量保证产生的信誉，构成商标侵权。

反之，在法国大酒库公司诉天津慕醍公司案[10]（案例10）和童年时光案[11]（案例11）中，因被告方均未对涉案商品进行任何形式的重新包装或改动，法院在此基础上判定涉案商品与授权经销商所进口的商品不存在实质性差异，进而认定这种原样销售的行为不会导致消费者对商品来源产生混淆，被告方的销售行为不构成对商标权人利益的侵害。

从案例7-9可以看出，无论是在商品上加贴中文商标，或是磨去商品识别码、变更商品等级信息等已均被各地司法机关认定构成商标侵权。那么是否对商品原始信息的任何变更都会涉及商标侵权呢？

有观点认为，如涉及变更消费者无法理解具体信息含义的标识，则不会对商标的识别功能产生妨碍，不构成商标侵权。

笔者则认为，首先，通过案例10，11可以看出法院认定不会导致商品来源混淆的前提是平行进口商未对涉案产品进行任何形式的重新包装和改动，也即意味着如果对商品原包装上任何标识的改动都可能导致消费者对商品来源的合理怀疑，同时，商品上的某些对消费者来说难以知悉的字母或数字往往是商标权人追溯商品制造信息的重要标志，一旦遭到破坏或变更将可能使商品脱离商标权人的质量控制范围；其次，平行进口商一般均为非授权经销商，其商品也往往可能因地域、消费对象的差别而与普通进口产品存在一定细微差别，平行进口商如就进口模式、经销主体在原商品上加以明确的，更有助于说明商品来源，维护商标权人的商誉。因此，笔者主张，在不改变商品任何原始标识信息和产品包装的前提下，可以适当增加说明进口模式、经销主体等明确商品来源的标识内容。

（三）商标合理必要使用原则

经营者在销售平行进口商品时必然存在商标使用行为，例如需要客观描述或说明所经营的商品品牌。因此，当经营者在合理、必要的范围内使用商标，未使消费者就经营者与商标权人之间的关系产生混淆或误认的，商标权人应给予必要的容忍。

例如在普拉达公司诉重庆润山东方百货公司案[12]（案例12）中，法院就认为，被告方在购物中心外墙广告、店铺内灯箱广告及收银台背景墙等处的宣传使用行为不会造成消费者误认其销售的皮包和服饰等商品的来源，符合商业惯例，不构成商标侵权。而在普拉达公司诉天津万顺融合公司[13]案（案例13）中，法院甚至将店铺招牌上的商标使用也认定为属于合理必要的范围。

与之相反的是，在芬迪公司诉上海益朗公司案[14]（案例14）中，一审法院认为被告方在店铺招牌，店铺内装潢、商场外墙信息指示牌、楼层指示牌、宣传册、销售票据、购物袋等处的商标使用方式只是用以指示其提供的商品的真实来源，而非为了让相关公众产生混淆，未超出合理使用的范围。

二审则在排除上述绝大部分争议使用方式后认为，店铺上所使用的商标或者字号除能够指示店铺的经营者外，还能起到指示店铺的经营者与商标或者字号权利人之间授权关系的作用，被告方在店铺招牌中单独突出使用商标权人商标已超出了必要使用的范围，侵害了原告方的注册商标专用权。

但据笔者了解，就在本案二审后不久，被告方上海益朗公司已申请再审，上海高院裁定提审本案并中止原判决的执行，截至目前本案结果仍无定论。

由此可见，商标合理必要使用的边界在实务中仍存在一定争议。笔者认为，合理、必要使用既不是使消费者对商品来源产生混淆可能的超范围使用，也并非仅限于最低必要限度的使用，应当根据使用者的主观意图、使用目的、使用方式和客观后果等多方面主客观情况相结合予以综合判断。

具体而言，要看经营者的使用行为是否出于主观善意而无攀附商标权人商誉之意图；其使用目的是否仅在于真诚指示、告知消费者其所经营的商品品牌而非明示或暗示经营者与商标权人之间存在特定合作关系；其使用方式是否规范、合理而未刻意突出展示商标权人的商标；其使用后果是否会使消费者对商品或服务来源产生混淆可能。

以上述判例场景为例，一般而言普通消费者并不会就商品商标或服务商标做专业的判断，如果经营者已经通过多种方式向消费者明确告知、提示其销售主体和地位，则消费者再看到店铺招牌、外墙广告牌上的品牌时仅会认知到有店铺销售该品牌商品，而不再会过多关注商品服务的来源。反之，如果经营者未就其经营主体、地位做出有效公示或者在公示中存在虚假描述使消费者产生混淆误认可能的，则可能构成商标侵权。

三、结语

毋庸讳言，平行进口商相较于商标权人授权经销商往往存在规模较小、市场话语权不强等劣势，因此，更应当注意了解法律法规，规范商标使用，规避侵权风险。

例如，平行进口商应当注意寻找合法正规的权利人经销商伙伴，了解其授权资质和主体身份，备份其相关证明文件，尽可能与其签署正式、严谨的书面采销合同，并注意留存完整的发票、订单、海关报关凭证等原始进货单据，以确保其所售商品具有合法来源。

平行进口商还应当保护所进口商品的原始外观和包装不被人为破坏或损害，如有必要还可以在商品上合理加贴说明，明确进口商主体身份和商品的平行进口来源。当经营者销售平行进口商品时，可以通过合理方式在店铺装饰、广告宣传中明示所售商品为平行进口的真品，以示与商标权人授权经销商的区别并做合理避让。

此外，平行进口商和经营者还应当不断提高经营水平，在保养维修，退换货服务等方面建立完整的差异化售后体系，逐步增强自身竞争力，在带给消费者更多市场选择的同时，打造独立的经营者品牌形象，以减轻因平行进口模式导致商标权人担心其商誉受损之虞。

最后，也希望我国立法机关和司法机关能够尽早的从法律顶层设计的制度层面对平行进口的规范经营予以监管，以更好的促进平行进口这一商业模式的大繁荣大发展。

[1]参见北京知识产权法院，民事判决书（2018）京73民终760号 

[2]参见北京市朝阳区人民法院，民事判决书（2015）朝民（知）初字第46812号 

[3]参见浙江省金华市中级人民法院，民事判决书（2018）浙07民初407号 

[4]参见北京市高级人民法院，民事判决书（2012）高民终字第3969号 

[5]参见浙江省杭州市余杭区人民法院，民事判决书（2019）浙0110民初11568号  

[6]参见浙江省杭州市余杭区人民法院，民事判决书（2019）浙0110民初11546号 

[7]参见江苏省苏州市中级人民法院，民事判决书（2013）苏中知民初字第0175号 

[8]参见湖南省长沙市中级人民法院，民事判决书（2016）湘01民初1463号 

[9]参见湖南省长沙市中级人民法院，民事判决书（2009）长中民三初字第0072号 

[10]参见天津市高级人民法院，民事判决书（2013）津高民三终字第0024号 

[11]参见北京知识产权法院，民事判决书（2018）京73民终760号 

[12]参见重庆市第一中级人民法院，民事判决书(2018)渝01民终1317号 

[13]参见天津市滨海新区人民法院，民事判决书（2015）滨民初字第1515号 

[14]参见上海知识产权法院，民事判决书（2017）沪73民终23号 

（图片来源丨网络）