“挖角”行为性质的司法认定
——关于新经济形态下高管及技术人员流动是否属于不正当竞争行为的进一步探讨
作者 | 徐源芷 北京市两高（上海）律师事务所
编辑 | 布鲁斯
前 言
2019年新修正的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“《反法》”）进一步明确了商业经营活动中不正当竞争行为的类型、构成要件以及法律责任。而2022年最高人民法院又颁布了《关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释》（以下简称“《反法解释》”），对《反法》中涉及的各类不正当行为的具体表现和认定标准进行了司法确定。根据现行法律规定，法定的七种不正当竞争行为包括商业混淆、商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密、不正当有奖销售、诋毁商誉以及互联网领域内不正当竞争行为。当然，商业经营中可能发生的不正当竞争行为远不止上述列明的七种，因此《反法》在第二条为其他无法归类但有违商业道德的行为进行了兜底，如果经营者的经营行为“扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益”且不属于其中法定情形，则可以在进行要件判定后将经营行为归类为其他不正当竞争行为，并要求其承担相应的法律责任。
而近年来，随着新经济业态的蓬勃发展，商业经营中的不正当竞争行为早已衍生出更多方式，其中较为常见且逐渐增多的一种类型即“高薪挖角”。在不涉及商业秘密的前提下，高管和高价值员工跳槽是一种十分常见的商业行为，因此司法实践对于此类行为持宽松态度。但对于存在竞争关系的企业高薪挖角负有竞业义务的其他企业高管或高价值员工是否构成不正当竞争的问题，司法实践存在较大的争议，其核心在于人才流动是否有必要通过《反法》进行规制。
本文通过探讨司法实践中对“高薪挖角”行为是否属于不正当竞争的不同观点，总结《反法》第二条兜底条款的适用条件，并对企业遇到“高薪挖角”时的应对方式提出法律建议。
一、“高薪挖角”是否构成不正当竞争行为的司法观点
因员工跳槽发生的争议一般涉及三方主体：员工、原用人单位及后入职单位。原用人单位或针对员工跳槽行为主张权利，或针对后入职单位的挖角行为主张权利。司法实践对于“跳槽行为不属于《反法》规制的不正当竞争行为范围”这一问题并无争议，实践中对此并无争议；但对于后入职单位的“挖角”行为是否构成不正当竞争并应受《反法》规制，则存在三种不同观点。
（一）
“高薪挖角”行为系一种不正当竞争行为，应当通过《反法》进行规制
鱼趣网络v.炫魔网络案[1]
——主播系直播平台的核心“产品”，挖角主播相当于截取平台的核心商业机会，因此挖角行为具备了不正当性
案号：(2017)鄂01民终4950号
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斗鱼TV直播平台在工信部备案的网站主办单位是斗鱼公司，本案原告武汉鱼趣网络科技有限公司（鱼趣网络）向斗鱼TV输送主播资源。全民TV也是与斗鱼TV相类似的直播平台，该网站原备案主办单位为本案被告上海炫魔网络科技有限公司（炫魔网络），后变更为上海脉淼信息科技有限公司（脉淼公司），这两家公司的法定代表人相同且脉淼公司是炫魔科技唯一股东。2015年朱浩和鱼趣网络签订《游戏解说合作协议》，约定朱浩和鱼趣网络之间成立平等的合作关系，鱼趣网络委派朱浩在斗鱼TV解说平台进行独家游戏解说，游戏解说视频、协议游戏解说音频的各项权利、权益自产生之日起即属于鱼趣网络独家所有，合同期限五年，合同履行期间鱼趣网络向朱浩支付一定的费用。随后鱼趣网络及其关联公司对朱浩在斗鱼平台及官方宣传平台进行了多种形式的推广，如微博推广、微信推广、斗鱼平台站内和合作媒体网站宣传，投入较多资金成本。2016年鱼趣网络发现朱浩同时在全民TV平台上进行游戏解说直播，据此提起了本诉，要求全民TV的运营方炫魔网络和朱浩承担侵权责任和违约责任。
本案二审法院武汉市中级人民法院在判决中系统性的论述了为何炫魔网络和朱浩的行为具有不正当性以及违背商业道德，法院指出“网络直播行业中，主播就是企业吸引观众获得流量的核心资源，甚至于是直播平台的生存基础。观众与主播间的黏性很强，直播平台需要依靠主播吸引人气获得流量，但一旦优质主播流失，由于观众进入直播平台多为免费模式，转换成本非常低，将直接导致原平台观众随主播转换新平台，从而市场份额降低，产生此消彼长的竞争效果。因此，网络直播行业的竞争，实际上就是平台主播资源的竞争。也正是基于此，直播平台愿意花费巨额的成本培养主播，再通过主播吸引海量用户反哺平台，两者相伴相生。…网络直播行业中，主播并非企业员工，更类似于传统行业中参与竞争的企业产品，特别是自行发掘并培养的主播，实际上就是平台推向市场直接参与市场竞争，抢占市场占有率，获取流量的“优质产品”。主播的流失，将直接导致平台竞争力和市场占有率的下降。使用他人签约主播，实质上就是直接攫取他人竞争果实——不仅仅是平台花费大量人财物所培养的优质主播资源，也包括了平台通过激烈竞争和长期经营所积累的观众及流量。”
二审判决系统性的分析了为何在直播行业中的“挖角”行为具有不正当性以及直播行业的“商业道德”应当如何界定，并对网络直播这种新兴产业进行剖析，创设性地提出了“平台与主播之间是互惠互生的关系”。平台为主播倾斜曝光和流量，并为主播提供合适的运营服务，而相应的主播利用其直播特色和人格魅力吸引用户观看付费，从而提升了平台的活跃度和用户数。在互联网直播行业挖角主播甚至可以视为将平台的核心“产品”全盘带走，因此适用《反法》进行规制更加合适。笔者认为，教培机构、mcn等旨在打造个人IP的行业在面临对手企业的不正当竞争时，亦可以参照本案中双方的举证以及法院的裁判观点，考虑通过提起不正当竞争纠纷维护合法权益。
（二）
“高薪挖角”是一种常见的人才流动方式，能否通过《反法》进行规制应当基于基础法律关系进行区别对待
1.甲悦医疗v.上海微创案[2]
——高科技企业挖角行为首先应当通过劳动合同或雇佣协议解决，即便追究不正当竞争侵权责任也应针对挖角过程中行为的不正当性，而非挖角行为本身
案号：(2022)沪73民终162号
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本案原告上海甲悦医疗器械有限公司（甲悦医疗）是一家专门从事心脏瓣膜修复器等医疗器械研发、制造的创新型科技企业，本案被告上海微创心通医疗科技有限公司（上海微创）亦是一家专注于心脏瓣膜领域的医疗器械公司，二者之间有直接竞争关系。本案案外人李守彦曾担任甲悦医疗的主要技术负责人并负有竞业禁止义务，而上海微创在明知前述情形的情况下恶意挖角李守彦至己方公司并继续从事与原告相竞争的系统研发工作。甲悦公司遂诉至法院，要求人民法院判令微创公司赔偿因聘用李守彦以及对李守彦进行竞业限制的不正当竞争行为而对甲悦公司造成的经济损失3000万元。
本案一审法院上海市浦东新区人民法院在一审判决中认为“甲悦公司指控微创心通公司恶意挖角，损害其利益，对其造成严重损失，属于《反不正当竞争法》（以下简称反法）的调整范围。但是，在案证据不能证明微创心通公司采取了有违商业道德的不正当手段，也未扰乱市场竞争秩序，故其行为不具有不正当性，不构成不正当竞争。”，并据此驳回了甲悦公司的诉请。而本案二审法院上海知识产权法院的观点与一审法院相同，同样认为“因李守彦离职产生的争议，应通过双方之间的合同、协议解决，而不是直接适用反法。虽然甲悦公司可以主张与其有竞争关系的微创心通公司构成不正当竞争，但其主张的行为应是微创心通公司在聘用李守彦的过程中采取了违反商业道德的不正当手段，而不是微创心通公司聘用李守彦或者李守彦跳槽本身构成了不正当竞争。本案中，现有证据并不足以证明微创心通公司采取了有违商业道德的不正当手段。”
从一审法院和二审法院的裁判观点可以发现，对于“挖角”行为的区分通常从两个层面进行，第一个层面即“挖角”行为本身是一种正常的人员流动，因该行为产生的相关争议其性质仍然属于劳动争议或合同争议，应当通过《民法典》及《劳动合同法》的规定寻求解决；第二个层面则是“挖角”行为进行过程中是否存在不正当方式，如果存在则经举证证明后可以通过《反法》进行规制。这两个层面分属不同的法律关系，不可混为一谈。
2.开迅科技v.虎牙科技案[3]
——“挖角”行为虽然造成了一方利益受损，但竞争本身意味着对交易机会的争夺，如果不能充分证明竞争过程中一方采取了恶意诱导的不正当手段，则无法借用《反法》主张不正当竞争侵权责任
案号：(2019)浙01民初1152号
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本案原告杭州开迅科技有限公司（开迅科技）和被告广州虎牙信息科技有限公司（虎牙科技）均系专门从事互联网直播及其他互联网经营服务的平台企业，开迅科技运营“触手直播”平台，虎牙科技则运营“虎牙直播”平台。案外人李勇原为触手直播平台的注册用户及认证主播，为开迅科技及其关联、合作经纪公司培育的知名主播，独家在触手直播平台提供游戏解说及演艺服务，黏带有较大的用户流量。后虎牙科技在明知李勇为开迅科技平台签约主播且合作期限尚未届满的情况下，恶意诱导李勇违约至其虎牙直播平台进行游戏解说，并承诺为李勇解决开迅科技与李勇之间因违约导致的法律纠纷。开迅科技认为李勇及虎牙科技的行为违反了商业道德，且给己方造成了重大损失，因此向人民法院提起不正当竞争纠纷诉讼，并要求李勇及虎牙科技赔偿损失1319万元。
一审法院认为本案有三个争议焦点，而第一个争议焦点即为“反不正当竞争法能否适用于本案”。法院认为“本案同时涉及主播与直播平台之间的法律关系以及直播平台之间的法律关系，是否适用反不正当竞争法的问题首先应当区分不同的法律关系分别进行分析。市场竞争行为是一种争夺交易机会或谋取竞争优势的行为，互联网领域的市场竞争行为更是对用户注意力和流量的竞争，对于涉案直播平台而言，平台通过培育主播向用户提供优质的直播内容，来吸引用户注意力获得流量，从而获得商业机会和竞争优势。李勇作为触手平台签约多年的游戏主播，根据2019年数据，李勇在触手平台的订阅数已达到941229人，系具有一定知名度和影响力的头部主播。根据艾瑞咨询和艾媒咨询的研究报告，主播作为直播内容生产和呈现的载体，是直播平台的核心竞争力，尤其头部游戏主播具有较强的平台引流作用，是平台的主要收入来源。虎牙公司使用李勇从事主播业务等被控侵权行为，目的在于吸引相关用户选择虎牙平台收看直播，以获取现实或潜在的商业利益，同时也会导致触手平台的用户、流量在一定程度上的流失，从而对开迅公司的竞争优势和商业利益造成损失，两者存在着对于用户群体及相应商业机会、竞争优势的争夺。故虎牙公司的行为属于市场竞争行为，开迅公司有权依据反不正当竞争法来主张相应的合法权益。”
3.奥极通信息v.创景计算机案[4]
——聘用具有已有一定技能积累的员工，符合企业作为经济人的本性，也是多数企业的倾向性选择，没有任何法律法规强制性的要求企业在招聘员工时需对员工是否存在竞业限制义务等进行审核
案号：(2015)沪知民终字第653号
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本案原告上海奥极通信息技术有限公司（奥极通信息）是一家专门从事电子技术、信息技术开发的信息服务公司，被告上海创景计算机系统有限公司（创景计算机）的主营业务与奥极通信息相同。案外人张某曾在奥极通信息担任仿真部经理，负有保密义务以及竞业责任。2012年张某从奥极通离职后加入创景计算机，任产品经理，后因奥极通公司提起了关于张某违反竞业义务的劳动仲裁案件，2013年张某离开创景计算机。后奥极通与创景均参加了同一导航平台全数字仿真系统的招投标，奥极通认为正是因为张某掌握了奥极通的核心技术及重要商业信息，才导致本次招标己方不得不低价中标，故向人民法院提起本案诉讼，要求确认创景计算机的行为构成不正当竞争并向奥极通赔偿相应的损失。
人民法院经审理后认为“《反不正当竞争法》第二条第一款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。而正如原审法院所言，就企业聘请员工而言，聘用具有已有一定技能积累的员工，有利于降低培训成本，这符合企业作为经济人的本性，也是多数企业的倾向性选择。因此，并没有任何法律法规强制性的要求企业在招聘员工时，需对员工是否存在竞业限制义务等进行审核。本案中判断创景计算机招聘和雇佣张某的行为是否具有恶意，显然应当以创景计算机是否明知张某需对奥极通信息承担竞业限制义务为前提，而在案证据并不能证明创景在前述事项中存在恶意，因此并不构成不正当竞争行为。”
本案是上海地区较早的针对员工“挖角”行为引发的不正当竞争纠纷，案件诉时《反法》尚未修订，且当时除最高院审理的“海带配额案”[5]外没有其他案件对商业道德以及相关竞争行为的恶意进行判断。当然本案有其特殊性，即员工离职后已经因为竞业限制原因与原单位发生了劳动纠纷并已经离开新单位，但法院提出的观点及认定思路仍然具备较高的参照度，其他企业如果在经营过程中出现了类似的员工跳槽或被“挖角”并在后续发生了类似的损失，在具备相关证据证明挖角企业具有恶意时，可以在向员工提起劳动纠纷的同时另外对挖角企业提起不正当竞争纠纷。
（三）
“高薪挖角”系劳动关系纠纷，可以根据员工签订的《劳动合同》进行规制，在没有证据证明行为不正当性的前提下没有必要引入《反法》
1.厚大法考v.瑞达法考案[6]
——因员工行为导致的双方争议，应当受《劳动合同》以及相关法律的约束，不属于《反法》规制的范畴
案号：(2021)京73民终2969号
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本案原告北京厚大轩成教育科技股份公司（厚大法考）和被告北京瑞达成泰教育科技有限公司（瑞达法考）均是国内知名法考培训机构，瑞达法考的知名讲师刘凤科、徐金桂、钟秀勇、宋光明、韩静茹、李晗、杨雄、刘安琪、蔡雅奇、舒扬均曾在厚大法考任职，并曾与厚大法考签订了《独家授课协议》或《授课协议》。后钟秀勇、刘凤科及徐金桂从厚大法考离开创办瑞达法考，并将蔡雅奇、刘安琪、舒扬挖角至瑞达法考。厚大法考认为瑞达的挖角行为及其他宣传行为涉嫌不正当竞争，因此提起本诉。
针对厚大法考提出的“挖角”行为属于不正当竞争，二审法院认为“《反不正当竞争法》的立法目的在于惩戒经营者在生产经营活动中扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。在法律没有特别规定的情况下，对第二条的适用，应严格遵循三个前提要件，避免因不适当干预而阻碍市场的自由竞争。本案实质上是厚大公司及其讲师在相关授课协议的履行中发生的争议，如果任何一方存在违约行为，应当由劳动合同法或者雇佣合同约束，而并非反不正当竞争法规制的范畴。针对瑞达公司对蔡雅奇等讲师的聘任行为，由于司法考试培训行业基本采取商业化运作模式，故通过提供更好的发展空间或福利待遇等方式吸引人才是经营者通常会采取的竞争手段，符合市场竞争的客观规律。因此，在尚没有证据证明瑞达公司聘任蔡雅奇讲师的行为不符合行业实际情况，并违反诚实信用原则和公认的商业道德的情况下，瑞达公司聘任蔡雅奇等讲师的行为不具有不正当性或可责性。”
关于瑞达“挖角”行为是否属于不正当竞争，一审法院和二审法院给出了大相径庭的结论。一审法院认定该行为具有不正当性的理由在于“蔡雅奇与厚大签订的《教师授课服务协议》，蔡雅奇与厚大公司存在独家授课关系，并且瑞达明知或者应当知道蔡雅奇与厚大存在独家授课关系而仍聘任蔡雅奇，导致厚大竞争力和市场占有率的直接下降。”这一思路与前述奥极通案件中法院的观点是一致的，认为挖角行为不正当认定的前提条件之一为明知被挖角员工存在竞业责任。而二审法院否定了一审观点，但否认的原因在于厚大法考没有举证证明瑞达法考挖角的行为违反商业道德，由此可见二审法院并非在根本上否认挖角行为应受《反法》规制，而是认为只有在原告举证证明挖角行为的不正当性和违反商业道德时才可以将对行为的规制从劳动关系范畴纳入侵权关系范畴。
相关链接
2. 拙雅科技v. 智童科技案[7]
——既没有违反竞业限制义务又没有侵犯商业秘密时，应当维护劳动者合理流动、自由就业的合法权益
案号：(2020)闽民终1098号
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2016年本案原告厦门市拙雅科技有限公司（拙雅科技）与本案被告智童时刻（厦门）科技有限公司（智童科技）签订《工业设计委托协议》，约定智童科技委托拙雅科技作为特约设计机构进行机器人产品工业设计及提供相应的设计咨询、设计策划等服务，本合同项下最终形成的全部知识产权成果均归智童可及所有。合同另外还约定“在本合同生效日起叁年内，双方不得直接或间接聘用对方技术人员，并且也不得劝说诱使他们终止与对方的雇佣关系，双方任何一方作为股东、或者任何一方公司股东之一成立的公司，都不得聘用对方技术人员”。案外人曾庆利曾就职于拙雅科技，2018年5月离职后同年8月又入职智童科技，曾庆利在拙雅科技的原职位为设计总监，并向应聘前已告知智童科技其曾在2016年期间因“小水滴”项目与智童科技有过业务往来接触。拙雅科技认为智童科技聘用曾庆利的行为违反了双方协议，具有不正当性，因此提起本诉。
法院认为“劳动力的流动是市场竞争的必然要求，在既没有违反竞业限制义务，又没有侵犯商业秘密的情况下，应当维护劳动者正当就业、创业的合法权益，依法促进劳动力的合理流动。”，同时提出“拙雅科技未能提供证据证明曾庆利的辞职系因智童科技劝说或诱使所致，即曾庆利的辞职与智童科技是否聘用曾庆利无关。拙雅科技亦没有证据证明智童科技利用了曾庆利所掌握的拙雅科技的商业秘密或知识产权相关保密事项，损害拙雅科技的利益，故智童科技聘用辞职后的曾庆利不违背诚实信用原则。”
本案案由并非不正当竞争纠纷，但从原告的诉请以及审理过程中归纳的争议焦点以及论述中可以发现人民法院依然关注相关员工跳槽行为的不正当性，如果具有不正当性则进一步探讨是否涉及违约责任，如果不涉及不正当性则更不必苛责是否涉及违约及损害赔偿。
3.斗鱼鱼乐v.广州虎牙案[8]
——员工跳槽甚至违反竞业义务构成违约并导致单位利益受损，完全可在合同框架范围内依据合同法律规范加以解决，双方之间的争议实质属合同争议而非《反不正当竞争法》调整范畴
案号：(2021)鄂知民终568号
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2018年7月，本案原告武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司（斗鱼鱼乐）与案外人天津市滨海新区游梦星空科技有限公司（游梦星空）以及本案被告滕云强签订《解说合作协议》约定：游梦星空指派滕云强在斗鱼平台进行解说英雄联盟游戏，在本协议期限内，任何情况下游梦星空和滕云强均不得私自违反独家性授权，不得单方提前解除本合同或与第三方签订与本协议任一合作事项类似的主播合约或在第三方平台直播，不得与第三方存在仍在履行期限内的类似主播协议，否则斗鱼鱼乐可以主张违约责任。2019年2月，本案被告广州虎牙信息科技有限公司（广州虎牙）和滕云强通过新浪微博发布了滕云强到由广州虎牙运营的“虎牙”直播平台进行直播活动的消息。随后滕云强开始在虎牙进行直播并同时停止在斗鱼平台的直播活动，因此滕云强在斗鱼平台进行直播的原直播间用户数量等数据明显减少。因此斗鱼鱼乐提起了不正当竞争纠纷，要求广州虎牙和腾云强共同赔偿相应的损失。
二审法院认为“主播跳槽本身甚或出现集体跳槽的原因有多种，与第三方是否实施“恶意挖角”等行为之间并不具有必然等同关系，主播与直播平台之间的契约关系也并不意味着主播即因此而丧失在行业内的自主选择或自由流动的权利。主播作为平台吸引观众获得流量的核心资源，其跳槽行为与平台观众流失本身即具有直接的关联关系，但仅凭斗鱼鱼乐公司诉称的平台观众流失不能据此即可当然地推定该结果系因虎牙公司有针对性地实施了攫取其平台用户流量和竞争利益的行为，或采取其他不正当手段干扰了用户对直播平台的选择所致。同理，市场竞争并不排除直播平台在不违反商业道德的前提下通过更高薪酬、更优待遇等更优条件去正当地争夺交易机会，在斗鱼鱼乐不能举证证明虎牙公司实施有“恶意挖角”或“恶意引诱”主播跳槽等不正当竞争手段的情形下，不能仅凭其与主播之间存在的独家性授权协议和诉称的合同利益受损，而当然地推定虎牙公司接收跳槽主播或与跳槽主播的签约行为即具有了不正当竞争属性。”
同为新兴直播行业内主播跳槽引发的不正当竞争纠纷，本案法院作出的判决以及说理与前述开迅科技v.虎牙科技案中法院观点大相径庭。当然这与原被告双方的举证过程以及代理和答辩思路不无关联，但由此也可以发现对于直播行业的“商业道德”以及主播“挖角”认定各地法院并未形成一致的观点。
二、《反法》第二条兜底条款的适用条件和要求
从前述列出的案例可以发现，在实践中出现员工被“高薪挖角”或“跳槽”的情况时，如果原用人单位选择通过《反法》主张不正当竞争赔偿责任，一般依据第二条“商业道德”条款。按照《反法》的规定，不正当竞争行为是指“经营者在生产经营活动中，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”。而司法实践中人民法院如果适用《反法》第二条去确定相关行为是否构成不正当竞争，则要求同时具备以下三个要件：第一是法律对该种竞争行为未作出特别规定，第二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为受到了实际损害，第三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和商业道德而具有不正当性或者可责性。[9]
首先，“高薪挖角”行为在不涉及商业秘密的情况下，显然不是《反法》中特别规定的几种不正当竞争行为之一。如果前用人单位与相关员工签订了《劳动合同》《合作协议》《竞业协议》或者相关员工属于高级管理人员的，因“高薪挖角”这种比较常见的人员流动行为产生的争议原则上应当通过专门调整双方间劳动法律关系的《民法典》《劳动合同法》《公司法》等寻求救济，而非在没有采取合适救济途径的情况下直接主张适用反法。
其次，如果前用人单位主张其他单位对于相关员工的流动存在不正当竞争，在不涉及侵害商业秘密的情况下应当举证证明其他单位确实采取了违反商业道德的手段促成相关人员离职，并造成了相应的损害后果。当然，受限于合同相对性，虽然可以前用人单位可以主张与其有竞争关系的其他单位构成不正当竞争，但其主张的行为应当是其他单位在聘用相关员工的过程中采取了违反商业道德的不正当手段，而非聘用相关员工或该员工跳槽本身构成了不正当竞争。即便其他单位明确知道该员工与原用人单位仍存在劳动合同或者竞业限制协议，其聘用该员工本身的这一行为并不存在任何不正当性。如果相关员工提前跳槽行为确实给前用人单位造成了损失，前用人单位也完全可以根据《劳动合同》的规定要求其承担相应的违约责任，或者根据《公司法》要求员工履行竞业限制义务。
另外，竞争行为正当性判断范式必须回到法益中性上来，重在行为本身的正当性判断。[10]最高人民法院(2009)民申字第1065号案件中已经明确，在正常情况下能够合理预期获得的商业机会，可以成为法律特别是反法所保护的法益；但基于商业机会的开放性和不确定性，只有当竞争对手不遵循诚实信用原则和违反公认的商业道德，通过不正当手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会时，才为反法所禁止。人才流动是市场经济的必然产物，在一个竞争充分的市场中，高薪挖角行为当属常态。挖角行为的定性并不会受员工与单位之间是否存在《独家合作协议》、员工是否负有竞业限制义务、挖角对象的数量等情节。除非其他单位实施挖角行为的过程中确实出现了违反诚实信用原则和商业道德的行为，才具有《反法》层面上的可追责性。
在此类案件的审理中，人民法院除考量相关行为是否具备不正当竞争行为的构成要件外，也会对该行为是否有违“商业道德”进行判定。虽然最高人民法院在前述(2009)民申字第1065号案件的裁定中已经确立了判断不正当行为是否有违商业道德的标准，但实践中对于“商业道德”的定义以及判断仍然没有定论。结合实践，笔者认为对于“高薪挖角”行为的商业道德判定可以考虑以下三个方面的问题：
第一，应从行为的不正当性入手，在认定具备不正当性后再研判是否违背商业道德，而不是因其中一方利益受损而直接倒推认为另一方违背商业道德。无论其他单位在高管或高价值员工跳槽的过程中是否真正实施了不正当行为，都不能否认此类员工跳槽本身一定会对原用人单位造成一定的影响，其他单位会因此获利，在商业经营活动中竞争本来就是无处不在、竞争也一定是受益的一方损害了另一方的利益。但这种“损害”是一个中性表达，“损害”本身并不足以构成违法或不正当的依据，因此不能直接将原用人单位利益受损等同于其他单位违反商业道德。除非其他单位在“挖角”过程中采取了欺骗、胁迫等不正当手段，违背了商业经营中的普遍共识，甚至损害了公众利益，才能考虑是否认定为违背商业道德。
第二，是否违背商业道德不能与其他单位实施“挖角”行为的主观目的进行串联。将经营者主观目的与商业道德相联系，会不当扩大反法适用的边界。[11]经营者之所以投入市场竞争中，其主观目的就是通过争夺交易机会、竞争商业资源，从而实现收益，这种主观目的完全符合商业经营的本质，其与商业道德无关。为了更好的实现其目的，“高薪挖角”自然也是其参与市场竞争的方式之一，在这一过程中相关员工也可以自主利用其自身知识、经验和技能实现自我价值。
第三，相关员工是否违反竞业限制责任与其他单位的行为是否违背商业道德不具有必然联系。即使挖角负有竞业限制义务的员工也不应当被认定为违反商业道德。竞业限制的本质是法律予以规范并由员工与用人单位协商使用的一种利益协调机制，并非其他用人单位也应遵守的义务。而对于董事或者《公司法》意义上的高级管理人员，负有《公司法》项下的竞业禁止义务，属于董事或高管对公司的信义义务，而非因劳动关系发生的竞业义务，同样也不约束其他用人单位。
三、对企业面临被“高薪挖角”时的处理建议
公司高管被“挖角”后又从原用人单位继续挖人时，原单位可以采取以下几种措施进行权利救济：
1.高管在确定离职意愿但尚未正式办理离职手续时，出现从原单位“挖角”其他员工的，其行为可能违反《公司法》规定的信义义务和竞业禁止义务，单位可依据《公司法》第一百四十八条的规定以该高管为被告向人民法院提起损害公司利益责任纠纷。
2.高管从原用人单位离职并加入新用人单位后不再对原单位负有高管信义义务，但如果其利用在原单位工作期间掌握的商业秘密信息“挖角”其他员工，其行为可能属于《反法》规定的侵犯商业秘密行为，单位可依据《反法》关于侵犯商业秘密的规定向高管及新用人单位提起反不正当竞争纠纷；如果高管及新用人单位在“挖角”员工时采取了不正当手段，单位亦可依据《反法》第二条的规定向高管和该单位提起反不正当竞争纠纷。
3.被“挖角”员工属于知晓或掌握原用人单位商业秘密的人员且其与单位签订过保密协议，如员工离职后向新用人单位披露、使用其所掌握的商业秘密，单位可依据《反法》中关于侵犯商业秘密的规定向该员工和该单位提起侵犯商业秘密纠纷。
4.如果原用人单位与高管、被“挖角”员工签订了《竞业限制协议》或在《劳动合同》中约定了竞业限制条款，并且单位已经向高管及员工支付了竞技补偿，单位可依据《劳动合同法》第二十三条的规定向高管及员工提起竞业限制纠纷。
结 语
对于“挖角”行为性质的司法认定，各地法院在很多方面都没有达成共识。“挖角”行为是否构成不正当竞争，最重要的判断要件之一在于企业或员工的行为是否具备不正当目的以及具备不正当性，而不正当性的判断又会考察相关行为是否违反诚实信用原则或公认的商业道德。《反法解释》第三条定义的商业道德是指“特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范”，但很多新业态产业结构尚不稳定、从事新业态的企业数量也相对较少，因此并未形成“普遍遵循和认可的行为规范”，因此这也是司法实践中就“某一竞争行为是否构成不正当竞争行为”这一问题存在观点分歧的原因之一。
当然，笔者始终认为，在市场经济和自由竞争的框架下应当对不正当竞争进行充分规制。但对于新经济业态下的各种竞争行为，在尚未形成普遍遵循和认可的“商业道德”的前提下人民法院在对“挖角”行为进行不正当判断时，仍应保持审慎态度，不宜对企业提出过高的“商业道德”要求。同时应当要求原告充分举证证明被告的行为因“违反商业道德或诚实信用原则而具有不正当性”，在原告没有证据证明的情况下，不宜直接认定被告的“挖角”行为具有不正当性并根据《反法》对被告进行相应的处罚。
注释
[1] 武汉鱼趣网络科技有限公司与上海炫魔网络科技有限公司、上海脉淼信息科技有限公司等著作权权属、侵权纠纷案，湖北省武汉市中级人民法院(2017)鄂01民终4950号
[2] 上海甲悦医疗器械有限公司与上海微创心通医疗科技有限公司其他不正当竞争纠纷案，上海知识产权法院(2022)沪73民终162号
[3] 杭州开迅科技有限公司与李勇、广州虎牙信息科技有限公司不正当竞争纠纷案，浙江省杭州市中级人民法院， (2019)浙01民初1152号
[4] 上海奥极通信息技术有限公司与上海创景计算机系统有限公司其他不正当竞争纠纷案，上海知识产权法院，(2015)沪知民终字第653号
[5] “海带配额案”指最高人民法院(2009)民申字第1065号，山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案件
[6] 北京厚大轩成教育科技股份公司与北京瑞达成泰教育科技有限公司不正当竞争纠纷案，北京知识产权法院，(2021)京73民终2969号
[7] 智童时刻（厦门）科技有限公司、厦门市拙雅科技有限公司技术委托开发合同纠纷案，福建省高级人民法院，(2020)闽民终1098号
[8] 武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司、广州虎牙信息科技有限公司等不正当竞争纠纷案，湖北省高级人民法院，(2021)鄂知民终568号
[9] 最高人民法院(2009)民申字第1065号，山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案民事裁定书
[10] 孔祥俊《反不正当竞争法新原理》，第202页。
[11] 凌宗亮、邵旺蕴《人才流动是否构成不正当竞争的司法考量》，载微信公众号：知识产权家
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