违反FRAND原则与反垄断法内在关联性之批判

作者 | 宁度  华东政法大学知识产权学院

来源 | 《科技与法律（中英文）》杂志

编辑 | 布鲁斯

摘 要：尽管标准必要专利权利人在技术许可市场具有支配地位，且违反FRAND原则的行为将导致具有经济危害性的“专利劫持”，但违反FRAND原则与反垄断法之间并无内在关联性，因为“专利劫持”本身并不属于反竞争效果。两者发生前提、经济危害性的影响方式以及本质属性均不相同。“专利劫持”发生的前提是标准实施人因标准专属投资而被“锁定”，单个“专利劫持”仅损害纵向层面单个标准实施人的利益，普遍发生的“专利劫持”将导致行业中的标准实施人不再进行标准专属投资，其本质上损害的是市场生产效率。而反竞争效果不以“锁定”效应为前提，单个具有反竞争效果的行为就将损害水平层面整个相关市场的竞争机制，其本质上损害的是市场配置效率。

关键词：标准必要专利；FRAND原则；专利劫持；反垄断法；反竞争效果

01

问题的提出

标准必要专利（“Standard Essential Patent”，以下简称“SEP”）是指为实施特定产业技术标准所必须的专利。产业技术标准一般由多个技术规范组成，而制造、使用、销售符合某一标准的产品将不可避免地要实施覆盖该标准所涉技术的全部专利，这些专利均属于SEP。在本文主要讨论的通信标准领域中，存在着数以千计甚至万计的SEP。标准制定活动对产品互联互通和创新有巨大作用，但也可能导致具有经济危害性的“专利劫持”（“patent hold-up”）。“专利劫持”是指在特定技术被纳入标准后，相关SEP权利人凭借其相对于标准实施人的巨大许可谈判优势，收取远高于专利技术在被纳入标准前价值的专利许可费[1]。为防止“专利劫持”，欧洲电信标准协会（ETSI）等各通信标准组织纷纷要求SEP权利人作出承诺，将以公平、合理和无歧视（“Fair, Reasonable and Non-Discriminatory”，简称“FRAND”）的条件向所有寻求许可的人给予专利许可。该承诺被称为FRAND承诺，也被称为FRAND原则。

反垄断界不少学者认为，在SEP权利人具有市场支配地位的情况下，违反FRAND原则与违反反垄断法之间存在一定内在关联性。相关理由可以归纳为，SEP权利人在相关技术许可市场具有市场支配地位，其违反FRAND原则的行为将导致具有经济危害性的“专利劫持”，构成反垄断法下的滥用市场支配地位。比较有代表性的表述有，“只要标准必要专利权人存在专利劫持，他们就可能被诉诸法院或者反垄断行政执法机关”；[2]“在标准必要专利的情况下，违背FRAND许可承诺的不合理高许可费是一种伤害竞争的滥用市场支配地位行为，应该受到反垄断法的禁止”；[3]“标准必要专利权人可能凭借其在专利许可市场的支配地位实施专利劫持，比如收取过高的专利许可费，或者滥用禁令请求权。标准必要专利权人易于产生排除、限制竞争的问题”。[4]

国内外的一些反垄断实践似乎也印证了这一观点。在“华为诉IDC滥用市场支配地位”案中，广东高院在认定被告在3G无线通信标准必要专利的许可市场具有市场支配地位后，进一步把其违反FRAND原则所从事的收取高额许可费和搭售安排认定为反垄断法下的过高定价和搭售行为。在德国，如果具有市场支配地位的SEP权利人在违背FRAND承诺的情形下向标准实施人寻求专利侵权禁令救济，有意愿以FRAND条件获得许可的标准实施人，可以主张反垄断法强制许可抗辩，阻却禁令救济的颁发[5]。此被称反垄断法FRAND抗辩。

诚然，在标准本身不面临竞争的情况下，如3G、4G或5G通信标准，标准下的SEP也都不会面临竞争，拥有相关SEP的权利人将在技术许可市场具有市场支配地位甚至垄断地位。并且，违反FRAND原则所造成的“专利劫持”往往表现为收取不公平、不合理和歧视性的专利许可费，与《反垄断法》中的过高定价和差别待遇在外观上非常相似。这很容易让人把SEP权利人违反FRAND原则的行为径直认定为违反反垄断法。然而，反垄断法干预市场竞争行为的合法性前提是行为具有反竞争效果。即使SEP权利人违反FRAND原则的行为确将导致“专利劫持”，除非能够证明“专利劫持”属于反竞争效果，违反FRAND原则与违反反垄断之间并无内在关联性。

本文的核心命题是，“专利劫持”不属于反竞争效果。文章首先将深入探析FRAND原则的目的和内容，随后将在基本原理层面厘清反垄断下反竞争效果的内涵，在此基础上进一步指出“专利劫持”和反竞争效果在发生前提、经济危害性的影响方式以及本质属性均不同，故即使SEP权利人具有市场支配地位，且违反FRAND原则的行为造成了“专利劫持”，行为也并不一定违反反垄断法。

02

FRAND原则：

防止“专利劫持”的私法性规范

（一）FRAND原则的目的：遏制“专利劫持”的经济危害性

理论和实务界普遍认可，FRAND原则的目的是防止“专利劫持”。需要进一步探讨的是，“专利劫持”产生的原因、与普通交易“劫持”的区别以及具有何种经济危害性。

“专利劫持”产生的根本原因是标准制定引起了强度极高的“锁定”（“Lock-In”）效应。“锁定”效应原是交易成本经济学中的概念。在一个经济交易中，如果交易一方在合同签署前就为交易进行了先期专属投资（Specific Investment），例如，建厂、研发和制造交易专属产品，该交易方就会被一定程度地“锁定”，而交易的另一方则很可能利用对方被“锁定”带来的谈判优势，提高交易标的的价格。交易另一方的这种事后机会主义行为也被称为“劫持”（“Hold-Up”）[6]。

与一般认知不同，“劫持”通常不具有经济危害性。事实上，“锁定”效应和“劫持”在经济活动中并不罕见。大部分“锁定”效应的发生，只是被“锁定”的经营者自身没有理性评估交易风险的结果。并且，经营者即使被“锁定”，“锁定”效应的强度通常并不高，当交易专属投资成本较小或交易的可替代性较高时，其能够以较小的成本进行解锁，对进行交易的依赖程度也不高。这时所谓的交易“劫持”，损害的只是单个不理性经营者的利益，难称具有经济危害性。

然而，由标准制定引发的“锁定”效应却十分不同。这种“锁定”是经营者理性选择的结果，并且“锁定”效应的强度极高。一方面，在标准制定完成后，理性的经营者均会主动为实施标准进行先期专属投资。因为一旦标准制定完成，经营者就可以按照标准确定的公开技术规范进行研发、建厂、制造和销售标准产品等先期标准专属投资活动并因此开始盈利。为实施标准进行先期专属投资，符合商业规律，经营者没有理由在经过漫长的专利许可谈判后才开始实施标准。另一方面，标准制定可能会极大提高“锁定”效应的强度。“锁定”效应的强度与经营者对进行交易的依赖程度直接相关。在SEP权利人获得侵权禁令救济的权利不受限制的情形下，标准实施人对于与SEP权利人进行许可交易有极大依赖。由于特定标准实施人将不可避免地会实施特定标准下的全部SEP，如果SEP权利人寻求禁令救济，标准实施人要么选择进行许可交易，要么选择产品被排除市场。标准制定所引发的这种强度极高的“锁定”效应，使得SEP权利人在专利许可谈判中具有极大的谈判优势。SEP权利人有很强的动力利用这种谈判优势地位，向标准实施人收取远高于其专利被纳入标准前所具价值的许可费，这将导致“专利劫持”[7]。

“专利劫持”的经济危害性，不仅在于单个“专利劫持”其损害标准实施人的利益，更在于如果对此不加遏制，行业中的经营者可能将不再进行标准专属投资，不再实施标准，标准行业本身也将萎缩甚至消亡[8]。此外，“专利劫持”的经济危害性还会由于“许可费堆叠”（“Royalty Stacking”）效应进一步放大[9]。通信标准领域的SEP数量往往数以千计甚至万计，如果一项标准下的每一个或大部分SEP均出现“专利劫持”收取高额许可费的情况，那么，严重的“许可费堆叠”将导致该标准所在行业内的经营者无力实施标准，标准制定带来的互联互通和激发创新等经济效率也将不复存在。从这个意义上，“专利劫持”与其说是一种行为，不如说是一种具有经济危害性的后果。

因此，有效防止“专利劫持”是标准所在行业和标准制定活动得以延续的前提。这也是各大通信标准组织均要求成员作出FRAND承诺的根本原因。FRAND原则的目的，就是为了遏制普遍发生的“专利劫持”带来的经济危害性。

（二）FRAND原则的内容：对“专利劫持”进行私法性限制

对于FRAND原则的具体法律性质，学界虽有一定争议，但普遍认同把FRAND原则视为一种具有私法属性的规范[10-11]。与一般私法性规范有所不同的是，FRAND原则的规范内容具有高度抽象性和模糊性，需要进行具体化。

结合FRAND原则的目的，本文认为FRAND原则应当包含以下两项相互关联的内容：一是SEP权利人应当以公平、合理和无歧视的条件（以下简称“FRAND条件”）许可给任何寻求许可的人；二是SEP权利人在许可谈判中应当具有以FRAND条件进行许可的意愿（Willingness）。

FRAND原则的第一项内容是，SEP权利人应当以FRAND条件进行许可。这项内容直接体现在各国际标准组织的政策本文中。例如，ETSI的知识产权政策规定，“标准必要知识产权所有人应作出以下不可撤销的书面承诺，其将不可撤销地以公平、合理和无歧视的条款与条件许可该等知识产权...上述承诺受限于寻求许可人同意给予互惠的情形。”理解这项内容，核心在于界定“合理”和“无歧视”许可条件的内涵。

“合理”的许可条件，是指SEP权利人收取的许可费率应反映专利技术在被纳入标准前所具有的真实价值[12]。经济学研究表明，专利技术此时的真实价值不会超过相较于与之竞争的最佳替代技术所拥有的增值价值[13]。如果SEP权利人在进行许可时从事搭售或以标准实施人进行反向专利许可为许可条件，这将构成不合理的许可条件。

“无歧视”的许可条件，不是指SEP权利人应对所有标准实施人收取相同的许可费率，而是指其应对“处在相似地位”（“similar situated”）的标准实施人给予相似的许可待遇[14]。如果某一专利技术在被纳入标准之前相较于与之竞争的最佳替代技术所拥有的增值价值对两个标准实施人是相同或相似的，那么这两个标准实施人“处在相似地位”[15]。

可见，“合理”和“无歧视”的许可条件在内涵上相互联系并具有一致性，都指向专利技术被纳入标准前的价值。在实践中，由于SEP的许可往往是以专利包许可的方式进行，逐个分析每一个SEP的事前价值不具有合理的实践操作可能性。各国法院一般会采取多种方法交叉评估SEP专利包的许可条件是否符合FRAND原则，目前最常见的方法是“自上而下法”和“可比较许可协议法”。但无论采取什么评估方法，FRAND许可条件应当体现SEP被纳入标准之前的真实价值，而不能导致“专利劫持”。

FRAND原则的第二项内容是，SEP权利人应当具有以FRAND条件进行许可的意愿。这项内容具有法律上和经济上的合理性。在法律上，FRAND原则是一个私法性规范，按照私法上的诚实信用原则，既然SEP权利人已经承诺以FRAND条件许可其专利，其应当在客观上表现出具有许可意愿的善意。在经济上，博弈论的研究表明，如果谈判双方均具有达成交易的意愿，则经过多次谈判双方往往能达成交易且成交价格能够反映交易标的合理价值，实现纳什均衡[16-17]。

更重要的是，要求SEP权利人具有许可意愿还涉及对其寻求禁令救济的限制——SEP权利人不应不合理地寻求禁令救济。这一限制是防止“专利劫持”的应有之义。在非SEP语境下，被侵权的专利权利人法院寻求禁令救济是其专利专用权最基本的权利。但是，在SEP语境下，情况将大有不同。“锁定”效应的强度与经营者对进行交易的依赖程度直接相关。如果允许SEP权利人不受限制地寻求禁令救济，标准实施人将对进行许可交易高度依赖，“专利劫持”后果将难以避免。因此，受限于FRAND原则的目的，SEP权利人不应不合理地寻求禁令，否则将构成没有意愿以FRAND条件进行许可[17]。

那么，在何种情况下SEP权利人寻求禁令才是合理的？这一问题在事实上不可避免地会涉及标准实施人的行为。如果标准实施人没有意愿以FRAND条件获得许可，则具有许可意愿的SEP权利人向法院寻求禁令是合理的。一是因为FRAND承诺本身就仅受限于寻求许可人同意给予互惠的情形。二是因为倘若标准实施人没有意愿支付FRAND条件许可费而SEP权利人又无法在不违反FRAND原则的情况下向法院寻求禁令救济，SEP权利人难以就专利获得合理的价值回报，这将导致“反向专利劫持”（“Reverse Hold-Up”）。由于专利权利人进行的标准技术研发也属于先期标准专属投资，“反向专利劫持”将削弱企业将自身技术纳入标准的动力，也将削弱标企业进行研发和创新投入的动力，经济危害性与“专利劫持”类似，如果不加遏制同样将导致标准行业消亡[18]。

由此，FRAND原则的内容可以进一步具体化为：SEP权利人应当有意愿以FRAND条件向所有寻求许可的企业许可SEP；只有当标准实施人没有意愿与SEP权利人达成FRAND条件许可时，有意愿的SEP权利人才可以寻求禁令救济。根据这一内容，违反FRAND原则的行为应指，SEP权利人所从事的任何可以被认定为其没有意愿以FRAND条件向有意愿获得许可的人进行许可的行为，包括但不限于收取不公平、不合理和歧视性许可费、搭售非SEP、不合理寻求禁令等，而这些行为都将导致“专利劫持”。

可见，FRAND原则是旨在防止“专利劫持”的私法性规范，其内容本身就可以对没有意愿以FRAND条件进行许可的SEP权利人进行私法性限制，避免“专利劫持”。在适用的效果上，FRAND原则可以实现对具有许可意愿的标准实施人的保护。这种对特定标准实施人的利益保护，具有普遍性。从这个意义上，FRAND原则也是平衡SEP权利人与标准实施人之间的利益的私法性规范，其通过对一类私法主体——SEP权利人进行附条件的限制，实现了对另一类私法主体——标准实施人进行有条件的保护。如果一次次单个“专利劫持”得到普遍遏制，标准所在行业也不会因缺乏标准专属投资而萎缩。

03

反垄断法干预的前提：

反竞争效果

与FRAND原则旨在防止“专利劫持”的目标不同，反垄断法的目标是保护竞争机制本身，而不是某一类竞争者。正如霍温坎普所指出的，反垄断法唯一的目标就是确保市场竞争[19]。市场经济的灵魂是竞争。竞争行为可以促进经营者降低产品价格，扩大产品产量和改善产品质量，促进消费者福利。在市场经济中，每个经营者的竞争行为都涉及交易机会的争取，都或多或少会损害其他经营者的利益，故没有经营者拥有竞争绝对权——经营者无权仅因为自己在竞争过程中利益受损就主张排除妨碍。反垄断法也不能仅因一个经营者的竞争行为会损害另一个经营者就进行干预。因此，反垄断法不会像私法规范那样，对符合条件的某一类特定经营者进行具有普遍性的保护。反垄断法干预竞争行为的正当性前提，只能是竞争行为损害了竞争本身，即具有排除、限制竞争的反竞争效果。

反垄断法下的反竞争效果，是指经营者通过排除、限制竞争的方式，使得相关市场内产品的价格提高，进而损害消费者福利[20]。在一个存在竞争的市场中，每个经营者都在一定程度上面临着来自现有或潜在竞争对手的竞争约束，这些竞争约束使得经营者没有能力和动力把产品价格提高上去。因为一旦经营者提高产品价格，部分销量就会转移至竞争对手处，提高价格带来的利润增长可能还无法弥补销量转移造成的利润损失。由于竞争约束来自于竞争对手带来的竞争压力，如果某一经营者要在不提升自身产品竞争力的情况下可获利地提高产品价格，其只能要么联合竞争对手，要么排斥或封锁竞争对手。根据排除、限制竞争方式的不同，反垄断法下的反竞争效果可以分为两类：共谋性反竞争效果和排他性反竞争效果。

如果经营者通过交易安排联合竞争对手，从事共谋性的价格固定、减低产量、市场分割等行为，市场中的竞争将被直接排除和限制，行为将有共谋性反竞争效果。由于竞争对手之间进行联合时，往往都有背离联合的动力，所以一个成熟稳定的联合往往有监督机制和惩罚机制。从这个意义上看，能够促进联合的达成、监督和惩罚的行为，均可能具有共谋性反竞争效果。

如果经营者通过交易安排封锁竞争对手，提高竞争对手成本（Raising Rivals' Costs），进而提高产品价格，市场中的竞争将被间接排除和限制，行为将具有排他性反竞争效果[21]。这一排他性反竞争效果的概念，源于提高竞争对手成本理论。该理论自1986年由克拉腾梅克和萨洛普提出以来，已经成为国内外反垄断学界和实务界理解和认定滥用市场支配地位、纵向并购以及纵向垄断协议等行为的排他性反竞争效果最有解释力和影响力的理论之一。在诸如美国微软案、美国《纵向合并指南》、中国伊士曼案、重庆青阳别嘌醇原料药案等国内外诸多反垄断法指南和案件中均有体现。考虑到SEP权利人对标准实施人违反FRAND原则的行为不涉及联合竞争对手，不会产生共谋性反竞争效果，本文对反竞争效果的分析将重点侧重于排他性反竞争效果。

根据提高竞争对手成本理论，对竞争对手进行封锁的方式总体可以分为投入品封锁和客户封锁两类。投入品封锁，是指经营者通过阻碍、切断竞争对手的投入品供应，提高竞争对手获得投入品的成本。客户封锁，是指经营者通过阻碍、切断竞争对手的客户，提高竞争对手获得客户的成本[22]。两种封锁方式原理相通，只是前者封锁的是竞争对手的投入品，后者封锁的是竞争对手的客户。在实践中，对竞争对手进行封锁的具体方式在实践中种类繁多，包括但不限于无条件拒绝交易、排他性交易、差别待遇、搭售、忠诚折扣、最惠国待遇条款等[23]。

由于经营者通过封锁竞争对手来造成反竞争效果具有间接性，在自身缺乏市场势力的情况下，其往往难以封锁对手，更难以提高产品价格。故在进行反垄断法分析时，不能仅仅因为行为人在形式上从事了针对竞争对手的封锁行为就径直认定行为具有排他性反竞争效果，还需要全面评估行为人切实封锁竞争对手的能力，以及封锁行为是否将使得行为人提高产品价格。

以差别待遇为例，假设一个拥有70%市场份额、具有较大市场势力的汽车厂商A公司，分别告知其上游零件厂商X公司（假设占零件市场50%份额）、Y公司（假设占零件市场30%份额）和Z公司（假设占零件20%份额），如果上游零件厂商只向A公司供应零件，则其将以1000元/个的价格采购，但如果上游厂商同时向A公司与B公司供应零件，则其将只500元/个的价格采购。此时,迫于A公司的采购能力和市场势力，X、Y、Z公司很可能会对B公司减少供应甚至断供。对于B公司而言，由于缺乏零件（投入品），其只能选择以更高的成本从其他地区的上游零件厂商采购零件，或者选择退出汽车市场。即使我们再做一个对B公司相对乐观的假设，假设Z公司出于某种原因，选择继续向B公司供应零件，但是Z公司20%零件的供应量是无法满足B公司30%汽车市场的采购需求的，这意味着B公司仍然有10%的市场被封锁，同样只能选择以更高的成本从其他地区的上游零件厂商采购需要补足的10%的零件，或者退出一部分市场。

在上述例子中，A公司通过与交易相对人的差别待遇安排，封锁了竞争对手B公司的投入品，由于其在汽车市场的市场势力得到维护和强化，其能够提高自身汽车产品的价格，进而对汽车市场产生排他性反竞争效果。

然而，如果A公司在被封锁的汽车市场里不具有市场势力，例如，只有10%的市场份额，情形将完全不同。不具有市场势力的A公司即使尝试对上游零件厂商进行差别待遇安排，也难以切实阻碍上游零件厂商继续向B公司供应零件，以实现对竞争对手的封锁。即使再假设A公司可以通过某种方式切实封锁了B公司，由于汽车市场中很可能还有C汽车公司、D汽车公司在进行激烈的竞争，A公司也无法在封锁B公司后就切实提高汽车产品的价格提高，也就不具有排他性反竞争效果。

不难发现，认定行为人的封锁行为是否具有排他性反竞争效果，被损害的相关市场的市场结构和竞争状况具有重要意义，因为这直接关系经营者是否能够在封锁竞争对手后提高价格。同样的封锁行为，行为人市场势力的不同，相关市场竞争状况的差异，都会影响行为是否具有反竞争效果。在实践中，排他性反竞争效果的现实一般需要行为人在被损害的相关市场中具有一定的市场势力甚至市场支配地位。

值得注意的是，行为人的封锁行为，虽然主要是以纵向交易安排的方式直接作用于处在交易纵向层面的交易相对方，但是封锁行为所指向和损害的是行为人与竞争对手所处的水平层面的相关市场，而不是交易相对方所在的市场。例如，在伊士曼案中，当事人伊士曼公司在相关市场——醇酯十二成膜助剂市场具有市场支配地位，其通过与下游交易相对方签订并实施了含有限制最低采购数量条款和照付不议条款的排他性协议，促使交易相对方向其购买大部分甚至全部醇酯十二成膜助剂而无力再采购其竞争对手的产品，对竞争对手造成了客户封锁，进而损害了相关市场的竞争。

反垄断法下的封锁行为，针对的是经营者的竞争对手，通过提高一个或多个竞争对手的成本，可能整体性削弱市场的竞争约束，从而可能提高相关市场产品的价格。或许，交易相对方可能会主张自身利益因纵向交易安排具有经济强制性和不公平性而受损，但是这种利益损失并不是反垄断法所要干预的反竞争效果。申言之，在认定封锁行为的反垄断违法性时，反垄断法只关注行为是否对市场造成竞争损害，而不特别考虑某一特定经营者的利益。如果交易相对方自身利益是因为竞争受损而遭受损失，其可以向行为人主张民事损害赔偿，但这是反垄断责任承担的问题，不是封锁行为违法性认定的问题。

因此，只有当经营者通过交易安排联合竞争对手或封锁竞争对手，对整个相关市场造成共谋性反竞争效果或排他性反竞争效果时，行为才应当被反垄断法规制。经营者的封锁行为如果要造成排他性反竞争效果，一是要能够切实封锁竞争对手，提高竞争对手的成本，二是要在封锁竞争对手后，能够切实提高被封锁相关市场中的产品价格。

04

“专利劫持”不属于反竞争效果

FRAND原则的目的是防止“专利劫持”，其可以对违反FRAND原则的行为进行私法性限制。而只有当行为具有反竞争效果，反垄断法才能进行规制。倘若主张违反FRAND原则与违反反垄断法存在一定程度的内在关联性，必须证明“专利劫持”也属于反竞争效果，尤其是属于排他性反竞争效果。然而，在原理层面，“专利劫持”不属于反竞争效果。两者的发生前提、经济危害性的影响方式以及本质属性均不同。

首先，两者的发生前提不同。“专利劫持”的发生前提，是标准实施人因标准专属投资而被“锁定”。“锁定”效应的发生与标准实施人所在市场的市场结构与竞争状况并无关联。不管标准实施人所在市场是否存在竞争、竞争是否激烈，只要标准实施人进行标准专属投资，其都会被“锁定”。“锁定”的后果是处在纵向交易链条的SEP权利人相对于标准实施人具有了巨大的许可谈判优势。而反竞争效果的不以“锁定”效应为前提，其发生的根本前提是相关市场存在竞争。只有相关市场首先存在竞争，经营者才可能通过联合竞争对手或封锁竞争对手，去损害相关市场的竞争。具体到排他性反竞争效果，其发生的前提还包括经营者应通过封锁竞争对手而提高相关市场的产品价格。这就要求SEP权利人与标准实施人应是竞争对手，且评估标准实施人所在市场的市场结构与竞争状况具有重要意义。这显然与“专利劫持”的发生前提迥异。

其次，两者经济危害性的影响方式不同。“专利劫持”的经济危害性体现在两个方面。一是单个“专利劫持”会对单个标准实施人的利益造成损害，这种发生在纵向层面的单个市场主体的利益损害，所带来的经济危害性通常较小。二是如果“专利劫持”普遍发生，标准行业经营者将会减少对该标准专属投资，此时“专利劫持”将具有巨大经济危害性。而反竞争效果的经济危害性则不同，单个具有反竞争效果的行为，其经济危害性就及于整个相关市场。行为具有反竞争效果本身，就意味着行为能够提高相关市场的产品价格，也意味着行为能够整体性削弱来自竞争对手的竞争约束，损害了处在水平层面相关市场的整体竞争机制。

最后，两者经济危害性在本质属性上不同。这也是两者存在上述差别的根本原因。

反竞争效果本质上损害的是市场配置效率。根据经济学原理，如果某一市场的竞争足够充分，该市场中产品的价格将等于或接近其边际成本，达到帕累托最优。这种由竞争机制带来的效率本质上是一种市场配置效率[24]。然而，经营者有很强的动力避免竞争，其可能通过特定交易安排联合或封锁竞争对手以损害竞争，使得产品价格提高，远离产品边际成本，导致市场出现无谓损失。无谓损失的出现意味着竞争机制受损和市场配置效率降低，这是一种市场失败，政府应通过反垄断法进行干预。但是，反垄断法的干预措施不应直接调整产品价格，而是应当着眼于恢复受损市场的竞争机制。因为竞争机制本身可以调整产品价格，使得产品价格再次向产品的边际成本靠近，实现市场的配置效率。这是反垄断法理论体系构架的基础。

而“专利劫持”与市场配置效率无涉，其本质上损害的是市场生产效率。市场生产效率是指市场的投入产出比率。交易成本经济学研究表明，过高的交易成本将损害生产效率[25]。标准实施人与SEP权利人进行许可交易，支付的专利许可费是其从事标准实施活动的交易成本。如果没有FRAND原则的限制，标准实施人将支付远高于专利自身价值的过高许可费，发生“专利劫持”。单个“专利劫持”的发生，意味着单个标准实施人为从事标准实施活动所承担的交易成本过高；而普遍发生的“专利劫持”，意味着行业性的交易成本过高，必然导致标准专属投资减少，生产效率降低，这是不同于配置效率降低的另一种市场失败。因为对于市场生产效率的降低，恢复竞争机制并不是其解决路径。正如霍温坎普教授所指出的，反垄断法对于生产效率采取的是消极确认的态度。反垄断法通常不会阻止提高生产效率的行为，但也通常不会干预单纯没有生产效率的行为。例如，纵向并购可以通过降低企业交易成本，提高生产效率，但是，企业如果未能达成纵向并购，并不会被认定为违反反垄断法。市场本身能够处理生产效率降低的问题[26]。

正是因为认识到了“专利劫持”发生的可能性和经济危害性，由市场主体组成的通信标准组织纷纷自发要求SEP权利人作出FRAND承诺。至于FRAND承诺的具体落实，可以通过合同法或产权法来调整。裁判者可以根据FRAND条件直接调整专利许可的交易价格，也可以对经营者获得禁令救济的权限进行限制，但不应当通过反垄断法这一旨在通过保护竞争机制而实现市场配置效率的法律来干预，否则将破坏整个反垄断法的理论体系。

因此，“专利劫持”不属于反竞争效果。即使SEP权利人在技术许可市场具有市场支配地位，其对标准实施人违反FRAND原则的行为并不一定违反反垄断法，故而违反FRAND原则与违反反垄断法没有内在关联性。

05

结  语

当然，违反FRAND原则与违反反垄断法无内在关联性，并不意味着违反FRAND原则的行为在任何情形下都不违反反垄断法[27]。“专利劫持”本身确实是一种不宜由反垄断法来干预的市场失败，但如果其他诸多条件满足，违反FRAND原则的行为可能不仅将导致“专利劫持”，也可能具有反竞争效果。在理论上，违反FRAND原则与反垄断法确实可能存在有限的交集：由于经营者封锁竞争对手的具体方式种类繁多，在少数例外情形下，当SEP权利人是纵向一体化企业时，其与下游标准实施人在标准产品市场里是竞争对手，违反FRAND原则的行为可能成为其封锁下游竞争对手的方式，进而可能导致对下游市场造成排他性反竞争效果。但这种有限的交集，都落入排他性反竞争效果的分析框架，并不是来源于FRAND原则或“专利劫持”自身的特殊性[28]。

对于SEP权利人违反FRAND原则的反垄断法分析，仍应回归到反垄断法基本原理，分析行为的排他性反竞争效果。如果突破这一点，容易导致反垄断法直接干预市场价格，使得反垄断法与价格管制法混同，这不仅是政府干预工具的错位，也将背离市场决定资源配置的市场经济一般规律。

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